다시 뛰는 공정도시 서울!

문서번호 안전감사담당관-6731 결재일자 2020.5.28. 공개여부 부분공개(6) 방침번호 시 민 하도급호민관 하도급감사팀장 안전감사담당관 김범석 이동욱 05/28 고승효 하도급 법률상담 결과보고 접수번호 5 담당 호민관 김 범 석 신 청 인 상담일시 2020. 03. 25. 상담내용 하도급계약과 고용계약 구분 하도급 법률상담 결과보고 접 수 번 호 접 수 일 회 신 일 담당 호민관 No. 5 2020.03.25. 2020.03.25. 김 범 석 신 청 인 성 명 기관(소속) 상담방법 유선 조치사항 안내종결 상담 사항 하도급계약과 고용계약의 구분 ？？ 질의 사항 ○ 전기공사업을 영위하는 자로서 작업인부를 불러모아 공사를 하려고 하는데 이러한 계약형태의 성격을 질의 ？？ 검토 의견 ○ 도급계약이란 “당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.”(민법 제664조)를 뜻하고, 고용계약이란 “고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.(민법 제655조)를 의미하는데, 고용계약의 경우 예외적인 경우를 제외하고는 근로기준법에 의한 규정이 우선된다. ○ 판례에 따르면 두가지 계약 형태는 형식이 아니라 실질에 따라 구분하고 있으므로 계약서의 문구에 따라서 판단할 것이 아니고, 구체적으로 기준을 제시하고 있음 “근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.” 위 검토 내용은 주어진 사실관계를 토대로한 법적 견해이므로 법원 등의 판단은 달라질 수 있음. 끝.

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