조례안 입안 및 심사기법

1. 조례의 의의

조례란 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정 시행하는 법형식으로서 자치법규임.

○ 지방자치단체의 대의기관인 지방의회의 의결을 거쳐 제정된다는 점에서 지방자치단체장이 제정하는 규칙이나 행정규칙과 구별됨.

조례는 지방자치단체의 정책에 대한 법적 근거를 마련하는 동시에 그 정책을 실현하는 과정으로서 의미를 가짐.

조례는 일반적으로 법규적 성질을 가지고 주민 전체에 효력이 미치는 구속력이 있으며, 대외적 효력도 있음.

2. 조례제정권의 범위와 한계

지방자치단체의 조례제정권은 헌법 제117조의 수권에 기초하는 지방자치단체의 권한이지만, 법령의 범위 안에서 제정할 수 있는 법률우위의 원칙과 주민의 권리제한, 의무부과, 벌칙 제정 시 법령의 위임이 있어야하는 법률유보의 원칙이 조례 제정에 제약이 되고 있음.

조례제정권은 자치입법권에 근거하여 제정할 수 있는 권한으로 조례의 개정 또는 폐지하는 권한이 원칙적으로 포함됨. 다만, 기존의 법적 질서, 법령의 위임 유무, 지방자치단체의 재량 유무 등을 비교 형량하여 입법상 형평의 원칙에 어긋나지 않도록 하여야 함.

대한민국 헌법

제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

② 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.

지방자치법

제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

조례는“법령의 범위 안에서”제정되어야 함.

○“법령”은 헌법과 법률, 명령 및 규칙(대통령령, 총리령, 부령 등), 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙(고시 등)를 포함함(2001헌라1).

○ 판례는‘법령의 범위 안에서’를‘법령에 위배되지 아니하는 범위 내에서’로 보고 있음(2011추94).

조례는“그 사무에 관하여”제정되어야 함(소관사무의 원칙).

○ 지방자치단체의 사무는 다음과 같이 구분되며, 조례로 규정할 수 있는 사항은 당해 지방자치단체의 소관사무로 자치사무(고유사무)와 단체위임사무임(2001추47).

① 자치사무: 지방자치단체가 자신의 책임과 부담 하에 주민의 복리를 위하여 처리하는 사무와 자치단체의 존립목적을 위한 사무

② 단체위임사무: 일정한 사무를 국가사무 또는 광역지방자치단체의 사무로 정한 후 그 사무를 광역지방자치단체나 기초지방자치단체에 위임한 사무

③ 기관위임사무: 일정한 사무를 국가사무 또는 광역지방자치단체의 사무로 정한 후 그 사무를 지방자치단체의 장에게 위임한 사무

포괄위임금지의 원칙(조례와 규칙의 규율범위)

○ 법령에서 조례로 위임하고 있는 사항에 대해서는 위임법령의 취지에 따라 조례로 정해야 하고, 규칙에 다시 위임하는 경우에도 조례에 중요한 사항은 정하고 규칙으로 정할 사항에 관한 기준은 조례로 정하거나 위임 범위를 한정하여 위임하여야 함.

○ 왜냐하면 법령에서 조례로 정하도록 위임하고 있음에도 불구하고 위임된 사항을 규칙에 포괄적으로 위임하는 경우 실질적으로 조례로 정하도록 하는 법령의 규정을 규칙으로 정하도록 하는 규정으로 변경하는 것이 되어 법령 위반의 문제가 발생하기 때문임.

지방의회와 집행기간관 견제와 균형

○ 법령에서 인정하고 있는 범위 내에서 견제 장치를 만드는 것은 가능하나, 법령의 범위를 넘어 새로운 견제장치를 만들거나 법령에서 인정하고 있는 견제장치를 변경하는 것은 법령 위반임.

○ 단체장의 고유권한(예:인사권 등)에 대한 본질적인 침해 또는 사전의 적극적인 개입을 규정하는 조례는 위법함. 다만 소극적·사후적 관여는 가능

[대법원 1993. 2. 9. 선고 92추93 판결]

의결기관과 집행기관 사이의 권한의 분리 및 배분의 취지에 비추어보면 단체장의 기관구성원 임명 위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘수 있다고 할 것이나 상위 법령에서 단체장에게 기관구성원 임명 위촉권한을 부여하면서도 그 임명 위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한, 당해 법령에 의하여 그 임명 위촉권은 단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 위 단체장의 임명 위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 의회의 지방자치단체사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다고 할 것이다.

3. 조례안 심사 기법

심사방향

○ 조례안 심사는 상위법령과의 관계는 헌법이념→법률의 규정→시행령의 위임→조례의 목적 순으로 법령체계에 따라 위로부터 아래로 하향식으로 심사하는 것이 바림직 함.

○ 지방자치단체 고유사무에 관한 조례안은 주민의 뜻을 반영하고 지역발전을 이루기 위해 그 내용들이 제대로 입안되었는지 심사 할 때는 아래로부터 위로 상향식 심사를 하는 것이 바람직 함.

착안사항

○ 조례안 심사는 조례위임의 근거가 되는 상위법령의 목적, 범위, 효력, 한계, 벌칙 등을 먼저 살펴서 조례 시행상의 문제점이 없는지 심사함.

○ 일부 개정조례안은 단순히 해당 조례안을 기준으로 심사하기 보다는 현행 조례 전체를 기준으로 조례의 목적, 성격, 집행실적 및 효과 등에 적합한 개정인지를 심사함.

○ 조례안 제출(발의) 이전에 국가 또는 상급자치단체의 승인 등 사전에 이행하여야 할 절차가 있을 때에 이러한 사항이 누락되지 않았는지 검토함.

○ 예산사업, 특별회계 기금, 공공시설 설치․운영 등 예산과 관련 있는 조례안 심사는 이와 관련한 효율성, 적합성 등을 검토함.

조례안 입안 및 심사 체크리스트

○ 입법목적이 합리적이며 정당한지

○ 입법효과에 비해 예산 또는 인력이 과도하게 드는 것은 아닌지

○ 예산확보 등 재원 조달 문제는 충분히 논의되었는지

○ 전문가 등 주민의 의견은 충분히 수렴하고 반영하였는지

○ 헌법 및 개별 법령의 위반 또는 저촉되는 사항은 없는지

○ 조례의 규율내용을 법령에서 이미 규율하고 있지는 않은지

○ 조례내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과, 벌칙에 관한 사항인 경우 법령의 위임이 있는지

○ 조례로 정하는 사항이 자치사무 또는 단체위임사무인지

○ 조문 표현에 해석상 논란의 소지는 없는지, 알기 쉽게 작성되었는지

○ 조문 표현이 중복되지 않고 간결하게(정의, 약칭 사용 등) 되었는지

○ 조문간 상호모순되거나 상충되는 내용은 없는지

○ 조문은 일반적인 구성체계(총칙-실체규정-보칙규정-벌칙규정-부칙)에 맞추어 합리적으로 규정되었는지