입법․법률고문 자문의뢰서

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고문성명		의 뢰 자	교육위원회
구 분		의뢰일자	2019. 4. 18.
제 목	1. 조례안의 일부 규정이 상위법 위반인지 여부
자문요지	1. 특수학급의 설치기준을 규정하고 있는 조례안 제5조제1항제2호가 「장애인 등에 대한 특수교육법」(이하 ‘특수교육법’) 위반인지 여부
자문내용	- 특수교육대상자의 선정 및 학교배치는 특수교육법 제3장에 규정되어 있는바, 장애가 있거나 장애가 있다고 의심되는 대상자에 대해 부모 또는 학교장은 교육장 또는 교육감에게 특수교육대상자인지 여부에 대한 진단·평가를 의뢰하고(제14조), 특수교육지원센터에서는 특수교육대상자 여부를 진단·평가함(제16조). 이후 특수교육운영위원회는 특수교육지원센터의 의견을 참고하여 특수교육대상자 선정 및 학교 배치에 관해 심사를 하고, 이 심사의견에 따라 교육장 또는 교육감은 대상자를 특수교육대상자로 선정(제15조)한 후 학교에 배치해 교육을 받도록 하고 있음(제17조). - 한편 특수학급의 설치는 특수교육법 제4장(영유아 및 초·중등교육) 제27조에 따라 특수학급을 의무적으로 설치하도록 되어 있으며, 같은 법 시행령 제16조에 규정된 환경에 설치하도록 규정되어 있음. 이와 같은 상위법률을 근거로 「서울특별시교육청 특수학급 설치 및 지원에 관한 조례안」은 각급학교에 특수학급을 설치하여 장애학생의 학습권을 보장하고자 관련 사항을 규정하고 있는바, 안 제5조는 특수학급의 설치기준에 관한 사항을 규정하고 있음. 그러나 안 제5조제1항제2호가 특수교육대상자의 선정 및 학교배치 등을 규정하고 있는 특수교육법 상의 절차(제17조 등)를 무시한 채 장애학생 및 학부모의 일방적 의사표시만으로 특수학급을 설치하도록 규정하고 있어 상위법 위반이라는 주장이 있는바, 동 안 제5조제1항제2호의 규정이 상위법 위반인지에 대한 자문을 요청함.

의뢰자 의 견	○ 동 조례안은 제1조(목적) 및 제5조(특수학급 설치기준)의 규정과 같이 특수교육법에 따라 특수학급을 설치하는 것을 전제로 특수학급의 설치조건을 규정한 것입니다. ○ 특히 안 제5조는 특수학급의 설치기준에 관한 사항을 규정한 것으로, 이는 특수교육법 제27조의 규정에 따른 것 인바, 이는 특수교육대상자의 선정 및 학교배치 등을 규정한 특수교육법 제3장과 그 규율하는 사항이 다름. ○ 또한 안 제5조제1항제1호 및 제2호의 규정은 특수학급을 특수교육법 제27조 및 같은 법 시행령 제16조의 기준에 따라 설치하고자 할 때 설치 조건 중 신청의 방법을 규정한 것인바, 특수교육법에서는 특수학급의 설치기준만 규정하고 있을 뿐 설치를 위한 신청 방법 등의 요건을 규정하고 있지 않음. ○ 또한 조례는 지방자치법 제22조에 따라 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 하고 있는바, 해당 조례 사항은 장애인의 학습권 및 교육환경을 보장하기 위한 것으로써 단체위임사무가 아닌 자치사무로 판단되며, 상위법령이 추구하는 입법목적에 반하지 않을 뿐만 아니라 서로 모순·저촉되는 점이 없어 조례의 자율성이라는 측면에서 안 제5조제1항제2호는 상위법률에 위반되지 않는 것으로 판단함.
참고사항 (관련법규)	○「장애인 등에 대한 특수교육법」, 같은 법 시행령, ○「장애인 차별 금지 및 권리 구제 등에 관한 법률」제13조 ○서울특별시교육청 특수학급 설치 및 지원에 관한 조례안(붙임 참조)

[붙임]

서울특별시교육청 특수학급 설치 및 지원에 관한 조례안

제1조(목적) 이 조례는 「장애인 등에 대한 특수교육법」에 따라 서울특별시교육감 소속 각급학교에 특수학급을 설치하도록 함으로써 장애학생의 학습권을 보장하는 것을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어는 다음 각 호와 같다.

1. “장애학생”이란 「장애인 등에 대한 특수교육법」(이하 “특수교육법”이라 한다) 제15조에 따른 특수교육대상자를 말한다.

2. “특수학급”이란 「특수교육법」 제2조제11호에 따라 장애학생의 통합교육을 실시하기 위해 일반학교에 설치된 학급을 말한다.

3. “각급학교”란 서울특별시교육감(이하 “교육감”이라 한다) 소속으로 「유아교육법」제2조제2호에 따른 유치원 및 「초·중등교육법」제2조에 따른 학교를 말한다.

4. “차별”이란 「특수교육법」제4조에 따른 행위를 말한다.

제3조(교육감 등의 책무) ① 교육감은 장애학생의 학습권 보장을 위해 특수학급의 설치 등 적절한 조치를 취하여야 하며, 특히 장애유형이나 장애정도의 특성을 고려한 교육이 실시될 수 있도록 적극적으로 노력하여야 한다.

② 교육장 및 학교의 장은 장애학생에 관한 교육감의 시책에 적극적으로 협조하며 장애학생이 가진 능력을 정당하게 평가하여 교육의 기회를 제공함과 동시에 교육상 필요한 시책을 마련하도록 노력하여야 한다.

제4조(특수학급 설치계획의 수립) ① 교육감은 특수학급의 설치 등 장애학생의 학습권 보장을 위한 교육환경 조성을 효율적으로 추진하기 위해 5년마다 기본계획을 수립하여야 한다.

② 제1항에 따른 기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 특수학급 설치를 위한 기본방향과 추진 목표

2. 장애유형 및 장애특성에 적합한 특수학급 설치를 위한 지원체계 구축에 관한 사항

3. 특수학급 설치에 따른 예산 지원에 관한 사항

4. 그 밖에 장애학생의 교육환경 개선과 관련하여 교육감이 필요하다고 인정하는 사항

③ 교육감은 특수학급 설치를 내실 있게 추진하기 위하여 기본계획에 따른 연도별 시행계획을 수립·시행하여야 한다.

제5조(특수학급의 설치기준) ① 교육감은 다음 각 호에 해당하는 경우 「특수교육법」 제27조와 같은 법 시행령 제16조의 기준에 따라 특수학급을 설치하여야 한다.

1. 교육감 또는 교육장이 장애학생에 대한 입학배정을 한 경우

2. 장애학생 및 장애학생의 학부모가 서울시교육청 또는 교육지원청 및 각급학교에 입학·전학의 의사를 표시한 경우

② 제1항에 따른 특수학급을 설치할 경우 각급학교의 장은 정당한 사유 없이 특수학급 설치를 거부하여서는 아니 된다.

제6조(예산 등 지원) ① 교육감은 특수학급의 시설 확충을 위하여 필요한 경비를 지원하여야 한다.

② 교육감은 특수학급 설치에 대한 학생·학부모 및 교직원의 인식개선을 위해 장애체험 프로그램을 운영하고, 프로그램 운영에 필요한 행정적·재정적 지원을 할 수 있다.

제7조(시행규칙) 그 밖에 이 조례 시행과 관련하여 필요한 사항은 교육규칙으로 정한다.

부 칙

이 조례는 공포한 날부터 시행한다.