I. 행정소송 개관

변호사 박성철

법무법인(유한) 대륙아주 변호사, 강남구청 고문변호사, 행정법, 부동산법 전문, 연락처 *************

1. 강의의 목적

○ 행정소송의 전반적인 절차 및 행정소송의 특수성 이해

○ 소송수행자로서 행정소송 진행시 유의할 점에 대한 이해

2. 민사소송, 행정소송에서의 기본적인 개념 등

○ 소장, 답변서, 준비서면

○ 관할과 이송

○ 청구취지(원고가 구하는 결론에 해당), 청구원인(원고가 구하는 결론을 뒷받침할 수 있는 이유에 해당)

○ 주문(법원의 결론에 해당)

○ 민사소송에서의 가집행선고(금전지급청구소송, 명도소송 등에서 특히 유의), 소송비용의 부담(패소자 부담 원칙)

○ 전부승소판결, 일부승소판결

3. 행정소송의 특수성

가. 관할법원의 특수성

○ 행정사건의 전문기술성에 부응하기 위하여 행정소송의 1심 관할을 행정법원에 전속하도록 하고 있다.

○ 서울지역의 경우 서울행정법원에서 관할한다.

(질문) 서울시 강남구청 공무원의 과실로 인해 민원인 A에게 손해가 발생한 경우, 민원인 A가 손해배상청구소송을 제기할 경우 관할법원은?

(질문) 서울시 강남구청 공무원의 영업정지처분에 대해서 행정소송이 제기되었는데, 민원인 B가 서울행정법원이 아닌 서울중앙지방법원에 소를 제기한 경우 강남구청의 대응방안?

나. 행정심판 전치주의 및 행정심판의 임의화

○ 행정소송법에서는 임의적 전치주의를 원칙으로 하고, 개별법에 의하여 예외적으로 행정심판전치주의가 채택되고 있다(행소법 제18조 제1항).

○ 행정심판전치가 필수적인 개별 입법례

— 공무원징계 기타 불이익 처분 등에 관한 소송

— 각종 조세에 관한 소송(지방세 제외)

— 재결주의를 채택한 결과 행정심판을 거치는 것이 불가피한 소송으로는 중앙노동위원회의 결정에 대한 행정소송

다. 피고적격의 특수성 => 민사소송의 경우와 비교할 것

(질문) 강남구청 관내 민원인 A가 강남구청 공무원의 영업정지처분에 대해서 취소소송을 제기하는 경우 피고는?

라. 제소기간의 제한 => 소가 제기된 경우 반드시 확인할 것

○ 임의적 전심절차를 거쳐야 하는 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 필요적 전심절차를 거쳐야 하거나 그 밖에 임의적 전심절차를 거친 경우에는 그 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 하며 어느 경우나 처분 등이 있은 날부터 정당한 사유 없이 1년(재결을 취소하라는 소를 제기할 경우는 재결이 있는 날부터 1년)을 경과하면 제기하지 못하도록 하였다.

(질문) 영업정지처분이 송달된 후 90일이 경과한 이후에 민원인 A가 영업정지처분취소를 구하는 취소소송을 행정법원에 제기하였다. 강남구청장의 입장에서 제기해야 하는 첫 번째 항변은?

마. 직권주의

(주의) 직권주의라고 하더라도 변론주의가 원칙이고, 직권주의는 일부 가미된 것에 불과하기 때문에 소송수행자의 입장에서는 주장, 입증에 만전을 기할 필요가 있음

바. 사정판결 => 취소소송의 경우에만 인정

사. 처분의 집행부정지원칙 => 집행정지제도와 연결됨

*** 4. 행정소송의 종료

가. 종국판결의 확정

나. 당사자의 행위로 인한 종료

(가) 소의 취하 => 상대방의 동의를 필요로 함, 부동의시 소취하서를 송달받은 후 14일 이내에 부동의서 제출할 것

(참고) 조정권고제도

A에 대한 자동차운전면허취소처분이 내려진 후 A는 서울지방경찰청장을 상대로 면허취소처분취소소송을 제기하였다. 이후 행정법원에서는 조정권고를 해보겠으니 양 측의 입장을 밝혀달라고 요청하였다. 행정법원에서 보낸 조정권고안에는 “피고서울지방경찰청장은 A에 대한 자동차운전면허취소처분을 1년간 자동차운전면허정지처분으로 변경처분을 행하고, 원고는 변경처분 후 이 사건 소를 취하한다.” “소송비용은 각자 부담한다.”라는 내용이 포함되어 있었다. 이에 대해 A와 서울지방경찰청장은 모두 수용하기로 하였고, 사건은 종결되었다. 이 때 조정권고에 의해 사건이 종결된 것인가? 아니면 소취하로 종결이 된 것인가?

(나) 청구의 포기․인낙․화해 => X

(다) 임의조정 => X

다. 화해권고결정, 조정에 갈음하는 결정 => 원칙적으로 X, 예외적으로 O

○ 민사사건에서는 화해권고결정, 조정에 갈음하는 결정(강제조정)을 통해서 사건이 종료되는 경우가 많은데, 행정사건에서는 원칙적으로 화해권고결정 등이 인정되지 않는다. 다만, 보상금증액청구소송의 경우 사실상 금전지급을 구하는 소송과 유사하므로 화해권고결정을 내리는 재판부가 많이 있다.

○ 참고로, 화해권고결정이나 조정에 갈음하는 결정은 법원에서 이유를 기재하지 아니한 채 내리는 결정으로 이에 대해서 당사자들이 이의가 있는 경우에는 2주 이내에 이의신청서를 법원에 제출할 수 있다. 만약 당사자 일방이라도 이의신청서를 제출하는 경우 화해권고결정이나 조정에 갈음하는 결정은 무효가 되고, 법원에서는 결국 판결을 선고할 수밖에 없을 것이다.

****** 라. 판결선고 후의 조치

(가) 재판결과 보고

행정청의 장은 판결문을 송달받았을 때에는 지체 없이 판결문 사본을 소송사무보고(통보)를 하는 서식에 첨부하여 당해 검찰청의 검사장에게 보고하여야 한다(국소법 제6조제1항, 동법시행령 제10조, 동법시행규칙 제18조).

(나) 행정청 승소시

○ 원고가 상소하였으면 법원으로부터 항소제기증명원을 발급받아 당해 검찰청에 보고하여야 한다. 원고가 상소를 하지 않았으면 판결확정증명을 받아 검찰청에 이를 보고하면 된다.

***** ○ 소송비용확정절차 : 재판이 확정된 뒤에 승소한 경우에는 제1심 수소법원에 소송비용액확정신청을 하여야 하고, 이때 법원에 비용계산서 및 상대방에게 송달하여야 할 계산서 등본과 비용액의 소명에 필요한 서면을 제출하여야 한다. 확정된 소송비용에 대해서는 상대방에게 소송비용의 임의 변제를 최고하고, 이에 불응할 경우 법원의 소송비용액 확정결정을 집행권원으로 하여 강제집행절차에 의해 소송비용을 회수하면 된다.

****** ○ 소송비용확정신청시 주의할 사항 : 소송비용액확정은 소송이 최종확정된 경우에 진행하는 것이다. 소송비용액확정신청시 반영되는 소송비용은 인지대, 송달료, 변호사보수, 감정료 등이고, 이 중 변호사 보수는 대법원규칙으로 정한 기준에 의한다. 소송비용액확정신청은 기본적으로 1심 관할법원에 제기하는 것이고, 신청시에는 판결문, 송달확정증명원, 세금계산서 등의 자료들이 첨부되는 것이 보통이다. 소송비용액확정결정이 나온 후 확정이 되면 집행문을 부여 받아 민사상 강제집행절차(부동산경매신청, 압류 및 추심명령신청 등)를 진행하게 된다. 소송비용액확정결정이 나왔다고 해서 체납절차로 진행할 수 없음을 유의할 필요가 있다. 참고로, 소취하의 경우에는 소송비용부담 및 소송비용액확정신청을 진행해야 하는 경우가 있음을 주의할 필요가 있다.

(다) 행정청 패소시

항소제기기간을 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 이내이므로 항소제기기간 만료 7일전쯤에 검찰청에 지휘품신서를 올리는 것이 좋다. 지휘품신서에는 항소제기(포기)요약서, 항소제기(포기)이유서, 패소원인 분석표, 판결문사본 2부를 첨부하여야 한다.

검찰청의 지휘를 받아 상소를 제기하기로 결정된 때에는 항소제기기간(송달받은 날로부터 2주)내에 판결을 선고한 제1심 법원에 이를 제출하여야 한다.

(라) 항소심에서의 절차

○ 항소심은 기본적으로 1심에서 소송이 진행된 방식대로 진행되며 1심에 이어서 소송이 연속되는 속심의 구조로 되어 있다.

○ 항소제기기간을 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 이내이므로 항소제기기간 만료 7일전쯤에 승복 또는 항소 여부에 관한 내부 품의를 거치는 것이 좋다.

(마) 상고심에서의 절차

항소심이 종결되면 앞에서 본 절차에 의해 상고를 제기하게 된다. 상고심의 경우는 고등법원에 상고장을 제출한 이후 대법원으로부터 소송기록접수 통지서가 송달되면 20일 이내에 상고이유서를 작성하여 대법원에 제출하여야 한다. 상고이유서를 기간 내에 제출하지 아니하면 변론 없이 기각되며(민소법 제399조), 그리고 상대방이 답변서를 제출할 경우에는 이를 읽어 본 후 보충상고이유서를 작성하여 이를 제출하는 것이 좋다. 만약 상대방이 상고이유서를 제출한 경우 상고이유서에 대한 답변서를 상고이유서가 송달된 후 10일 이내에 대법원에 제출하여야 한다.

5. 행정소송상의 가구제

가. 적용범위

○ 취소소송과 무효 등 확인소송이 제기된 경우에 가능하고(행소법 제23조 제2항, 제38조 제1항), 부작위위법확인소송에는 허용되지 않는다(행소법 제38조 제2항).

나. 형식적 요건

(1) 집행정지의 이익이 있을 것

(2) 본안소송이 적법히 계속 중일 것

3) 실무에서는 통상 본안의 소 및 집행정지 신청(필요적 전치사건의 경우에는 행정심판 청구까지)이 동시에 이루어지고 있는 경우가 대부분이다.

다. 실체적 요건

(1) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것(소극적 요건)

○ 본안소송의 승소가능성은 신청인이 소명책임을 지는 적극적 요건이 아니라 본안소송의 승소가능성이 없음을 피신청인(행정청)이 소명해야 하는 소극적 요건이다.

(2) 보전의 필요성

1) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것(적극적 요건, 행소법 제23조 제2항)

① ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받을 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형․무형의 손해를 말하고, 그 소명책임은 신청인에게 있다.

② ‘손해’는 신청인의 개인적 손해여야 한다.

③ 긴급한 필요성이 있어야 한다.

2) 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것(소극적 요건)

○ 모든 행정처분은 근거가 되는 법률이 추구하는 공익목적 달성을 위한 것이므로 그 집행을 정지함은 그 자체 공익에 해가 된다 할 것인바, 여기서 말하는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미치는 우려’란 그와 같은 추상적․일반적 공익침해의 우려를 말하는 것이 아니고, 그 처분의 집행정지로 말미암아 구체적이고도 개별적으로 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 높은 경우를 말하고, 피신청인에게 그 소명책임이 있다.

라. 신청 및 심리

(1) 신청 또는 직권

집행정지는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 한다(행소법 제23조 제2항). 집행정지 신청방법에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없으므로 구술로 할 수도 있으나(민소법 제161조), 서면에 의함이 보통이다.

(2) 관할

집행정지의 관할법원은 본안 사건이 계속 중인 법원이다(행소법 제23조 제2항). 이는 전속관할로 해석된다.

(3) 심리

○ 집행정지의 요건에 관하여는 증명이 아닌 소명으로 족함은 민사상의 보전처분의 경우와 같다(행소법 제23조 제4항).

○ 집행정지에 관한 결정을 하기 위하여 변론을 거치느냐는 법원의 재량에 속한다. 통상 집행정지절차의 긴급성에 비추어 서면심리로 그치거나 심문을 하는 정도가 관례이다.

마. 결 정

집행정지사건은 성질상 신속을 요하므로 가능한 한 빠른 시일 내에 당부의 결정을 하여야 한다. 사건에 따라서는 신중을 요하여 본안 판결과 함께 할 경우도 있을 수 있고, 반대로 급속을 요하여 신청 즉시 심리에 필요한 기일 동안 우선 ‘10일간 효력을 정지한다’ 등의 일시적 결정을 할 수도 있다.

(1) 기각결정

집행정지의 형식적 요건이나 실체적 요건을 갖추지 못하였을 때는 기각결정을 한다(행소법 제23조 제5항).

(2) 인용결정

○ 집행정지의 요건을 구비한 경우 신청 또는 직권에 의하여 결정으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다(행소법 제23조 제2항).

○ 광의의 집행정지결정에는 효력정지, 집행정지, 속행정지의 세 가지 태양이 포함된다.

○ 직권에 의하여도 집행정지결정을 할 수 있어 처분권주의는 그 적용이 배제되므로, 법원은 신청인이 구하는 정지기간에 구애됨이 없이 그 집행정지의 시기(始期)와 종기(終期)를 자유롭게 정할 수 있다. 그러나 처분의 효력을 소급하여 정지하는 것은 허용되지 않는다(통설).

바. 불복=> 즉시항고기간 주의할 것

집행정지결정 또는 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(행소법 제23조 제5항 전문). 따라서 결정고지가 있은 날로부터 1주일 내에 원 결정법원에 항고장을 제출하여야 한다. 민사소송법상의 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 것과는 달리 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 그 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행소법 제23조 제5항 후문).

4) 일반적인 행정소송의 경우 판결이 선고된 경우 판결문을 송달받은 후 14일 이내에 항소 여부를 결정하여야 하는 것과는 구별되는 것이니 주의할 필요가 있다.

사. 집행정지결정의 취소

○ 집행정지결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때와 같은 사정변경이 있어 더 이상 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지시킬 필요가 없어진 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의해 이를 취소할 수 있다(행소법 제24조 제1항).

II. 행정소송 사건의 유형별 사례

1. 행정소송 사건에서 처분 등의 위법성 여부에 대한 검토 방식

가. 기속행위인지, 재량행위인지 여부

○ 법률이 어떠한 요건 하에서 어떠한 행위를 할 것인가에 대하여 의문의 여지없이 일의적으로 규정하고 있어서 행정청은 다만 그 법률을 기계적으로 적용함에 그치는 경우, 당해 행위를 기속행위라 한다. 반면, 법률이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과의 결정에 있어 일정한 독자적 판단권을 인정하고 있는 경우에는, 당해 행위를 재량행위라 한다.

나. 처분 등의 위법성 여부

(1) 처분 등의 근거법규가 기속행위인 경우 위법성 여부 검토

○ 근거법규가 기속행위로 되어 있는 경우 법원에서는 해당 처분이 근거법규에 반하는 것인지 여부 등을 기준으로 처분 등의 위법성 여부를 판단하게 된다.

(2) 처분 등의 근거법규가 재량행위인 경우 위법성 여부 검토

○ 근거법규가 재량행위로 되어 있는 경우 법원에서는 해당 처분이 근거법규에 반하는 것인지 여부 이외에 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부를 기준으로 처분 등의 위법성 여부를 판단하게 된다. 이러한 재량권의 일탈, 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등원칙 위배, 당해 행위의 목적위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 여기서 비례․평등원칙 등에 대한 검토가 필요한데, 이에 대해서는 별도의 항을 통해서 검토하기로 한다.

다. 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등

(1) 비례원칙

○ 행정법상의 비례원칙은 일반적으로는 행정작용에 있어 목적실현을 위한 수단과 당해 목적 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 것을 말한다. 비례원칙은 내용적으로는 적합성의 원칙, 필요성의 원칙 및 협의의 비례원칙으로 구성된다. 먼저 적합성의 원칙은 행정작용이 그 목적 달성에 적합한 수단이어야 한다는 것이다. 다음에 필요성의 원칙은 목적달성을 위한 당해 행정작용은 그 상대방과 일반국민에 대하여 필요 최소한도로 침해적인 것을 선택하여야 한다는 것이다. 그리고 협의의 비례 원칙은 당해 작용에 의한 침해의 정도의 그 추구하는 목적 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 것이다.

○ 당해 행위가 재량행위인 경우에도 비례원칙을 위반한 경우 위법한 행위가 되는 것이고, 실제 재량행위에 대한 재판통제사유로서 가장 자주 원용되는 것이 바로 비례원칙이다.

(2) 평등원칙

○ 평등원칙은 그를 정당화할 만한 사유가 없는 한, 다른 자에 대한 처분보다 불리한 처분을 하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 평등원칙은 동일한 사안에 대해서 합리적인 이유 없는 차별, 자의적인 차별은 허용되지 않는다는 것을 의미하는 것이지 절대적인 평등, 불법의 평등 등을 의미하는 것은 아니다.

○ 평등의 원칙은 행정청이 재량권을 행사함에 있어서 기존의 선례와 동일한 사안에 있어서 합리적 이유 없이 기존의 선례의 경우와 차별하여 재량권을 행사하여서는 안되는데, 여기서의 선례란 재량권의 일정한 행사가 되풀이되어 행정관행이 이루어지게 된 경우를 뜻한다(서울고등법원 2011. 12. 29. 선고 2011누23087 판결).

○ 당해 행위가 재량행위인 경우에도 평등원칙을 위반한 경우 위법한 행위가 되는 것이다. 피고 행정청의 입장에서 평등원칙에 반하지 않는다고 주장하기 위해서는, 해당 사안이 동일 사안이 아니라거나, 동일 사안이지만 합리적인 이유가 있는 차별이라는 점, 행정관행에 이르지는 못했다는 점 등을 주장, 입증하여야 할 것이다.

(3) 신뢰보호의 원칙

○ 신뢰보호의 원칙은 행정기관의 일정한 언동(명시적, 묵시적)의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다. 신뢰보호의 원칙의 적용요건으로는 선행조치(법령, 행정규칙, 처분, 확약, 행정지도 기타 적극적 또는 소극적 언동 등), 보호가치, 상대방의 조치, 선행조치와 상대방의 조치 사이의 인과관계, 공익 또는 제3자의 정당한 이익의 불침해 등이 요구된다.

○ 대법원에서는 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다.”(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결)라고 판시하고 있다.

○ 당해 행위가 신뢰보호원칙을 위반한 경우 해당 행위는 위법한 행위가 되는 것이다. 피고 행정청의 입장에서 신뢰보호원칙에 반하지 않는다고 주장하기 위해서는, 공적견해표명이 없다는 점, 보호가치 있는 신뢰가 없다는 점, 공적견해표명과 상대방의 조치 사이의 인과관계가 없다는 점, 공익 또는 제3자의 정당한 이익의 현저한 침해가 있다는 점 등을 주장, 입증하여야 할 것인데, 주된 논점은 공적견해표명이 인정되는지 여부에 관한 경우가 많다.

2. 취소소송만 제기된 경우

(질문) 공유지 위에 설치된 불법건축물을 철거하기 위해서 강남구청의 공무원 K는 무단으로 건축물을 설치한 A에게 계고처분을 하였다. 이에 A는 계고처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 이러한 상황에서 강남구청 공무원 K는 행정대집행의 이후 절차를 진행할 수 있는지 여부?

(질문) 위 사례에서 취소소송이 진행되는 과정에서 강남구청 공무원이 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행실행, 비용징수 등의 절차에 따라 행정대집행법에 따라 철거를 단행한 경우 이 사건 취소소송의 결론은?

(참고) 구립공원 내 시설인 매점의 관리청이 관리하고 있는 매점과 관련해서 사용수익허가처분을 받은 자가 사용수익허가기간이 경과하였음에도 불구하고 매점을 구청에 인도하지 않는 경우 구청의 대응방안은?

○ 대법원에서는 “도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.”, “지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다.”(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결)라고 판시한 바 있습니다.

(질문) 행정청의 내부적인 결정에 불만을 품은 A는 해당 결정에 대해서 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이런 경우 피고 행정청의 항변 중 가장 전형적인 항변은?

2. 취소소송+집행정지신청이 제기된 경우

(질문) 공용주차장에 대해서 특정 업체에게 사용수익허가를 주었으나, 해당 업체는 사용수익허가조건에 기재된 대로 사용료를 납부하지 않았다. 이에 강남구청에서는 사용수익허가처분에 대해서 취소를 하였다. 이에 해당 업체는 취소처분에 대해서 취소를 구하는 처분취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 제기하였다. 이러한 경우 강남구청장의 대응방안은?

○ 참고로, 명도소송은 지방자치단체의 소유인 부동산에 무단점유를 하고 있는 점유자를 상대로 제기하여 점유를 회복하기 위해서 제기하는 소송의 형태이다. 명도소송을 제기하기에 앞서 반드시 행해야 하는 보전처분으로 점유이전금지가처분신청이 있다. 점유이전금지가처분신청은 현재 해당 부동산을 점유하고 있는 상대방을 특정해 두고, 소송의 상대방이 소송 진행 과정에서 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기는 경우를 대비하기 위한 것이다.

○ 명도소송을 제기할 경우 ① 해당 부동산이 지방자치단체의 소유라는 점, ② 상대방이 현재 무단으로 해당 부동산을 점유하고 있다는 점을 주장, 입증하여야 한다. 명도소송에서는 항상 별지도면을 통해서 목적물을 정확하게 특정 하는 것이 중요하기 때문에 별지도면, 별지 목록 작성에 유의할 필요가 있다. 그리고 명도소송을 제기할 경우 반드시 가집행주문을 기재해야 한다는 점도 유의하여야 한다.

(질문) 만약 명도소송 과정에서 점유이전금지가처분을 하지 않은 상태에서 소송을 진행하였고, 이러한 과정에서 소송의 상대방이 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기게 되는 경우 제3자를 상대로 다시 소송을 제기하여야 하는지 여부?

(질문) 만약 명도소송 과정에서 점유이전금지가처분이 내려진 상태에서 소송의 상대방이 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기게 되는 경우 제3자에 대해서 명도를 구하는 방법은?

(질문) 공용주차장에 대해서 특정 업체에게 사용수익허가를 주었으나, 해당 업체는 사용수익허가조건에 기재된 대로 사용료를 납부하지 않았다. 이에 강남구청에서는 사용수익허가처분에 대해서 취소를 하였다. 이에 해당 업체는 취소처분에 대해서 취소를 구하는 처분취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 제기하였다. 이러한 경우 강남구청장의 대응방안은? 강남구청장의 입장에서 단순히 행정소송에 대한 방어만을 진행하면 되는 것인지, 혹은 민사소송으로 명도소송을 제기할 필요는 없는 것인지 여부 등을 함께 검토하실 것.

(참고) 제소전 화해신청 적용의 필요성

(질문) 공유지 위에 설치된 불법건축물을 철거하기 위해서 강남구청의 공무원 K는 무단으로 건축물을 설치한 A에게 계고처분을 하였다. A는 계고처분에 대한 취소소송을 제기하는 한편, 집행정지신청을 제기하였다. 이후 집행정지결정이 내려진 상황에서 강남구청 공무원 K는 행정대집행의 이후 절차를 진행하여야 하는지 여부?

(질문) 집행정지신청을 제기한 민원인이 신청서에 판결확정시까지 처분의 효력을 정지시켜달라는 집행정지신청을 제기하였다. 이러한 경우 피신청인인 행정청의 입장에서의 대응방안? 집행정지가 받아들여지는 경우 통상적으로 집행정지의 종기는 언제까지인지 여부?

(질문) 사용허가기간연장거부처분이 행해진 후 민원인 A가 사용허가기간연장거부처분취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 행하였다. 1심 법원에서는 집행정지신청을 인용하면서 1심 판결선고시까지 단전, 단수 등의 처분이 가능하도록 한 규정의 효력을 정지시키는 집행정지결정을 내렸다. 이후 1심 본안소송이 계속되어 민원인 A가 패소판결을 선고받았다. 민원인 A는 판결문을 받자마자 바로 항소장을 제출하였다. 이러한 경우 해당 행정청에서는 곧바로 단전, 단수 등의 처분을 행할 수 있는지? 아니면 항소심 본안판결이 나올 때까지 다시 대기하여야 하는지 여부?

참고자료1

행정소송 진행 절차도

법원으로부터 소장부본 접수					◦피고 소송수행청별로 접수, 행정소송사건처리부 등재
↓
검찰에 소장접수 보고					◦피고 소송수행청이 관할 검찰청에 소장접수 보고
↓
사건배당, 소송수행자지정서 송부					◦지휘∙공동∙중요사건으로 분류하여 담당 검사, 공익법무관별로 배당 ◦피고 소송수행청에 검찰측 소송수행자지정서 송부
↓
답변서, 증거서류, 소송수행자지정서 제출					◦행정청 소송수행자는 답변서 등 작성, 법원에 제출 답변서는 소장 부본 송달받은 후 30일 내 제출할 것
↓
서면공방절차 변론준비절차 변론기일절차					◦수행청의 소송수행자 1인(직접수행사건의 경우에는 담당 공익법무관)이 직접 출석하여 소송수행 ◦수행자의 소송진행상황보고 및 검사, 공익법무관의 지휘
				→	조정권고 지휘			◦법원의 조정권고안에 대한 동의시 검찰 사전승인 요
↓
선 고
항소․상고시				→	기록 및 판결문 보존			◦승소시 소송비용액 확정신청
		확정시
			상대방 항소․	→	항소, 상고장 부본접수			◦소송수행청이 검찰청에 항소장, 상고장 부본 접수보고
↓			상고시
항소장, 상고장 제출								◦항소장, 상고장은 판결문 송달받은 후 14일 내 원심법원에 제출할 것
↓							◦참고로, 즉시항고는 결정문 송달받은 후 7일 이내에 제출할 것
상소이유서․답변서 소송수행자지정서 제출				←			◦담당 검사, 공익법무관별로 배당 ◦수행청에 서울고검의 소송수행자지정서 송부
↓
변론기일출석 및 준비서면 제출					◦ 1심과 동일
↓
선 고					◦참고로, 상고이유서 제출은 대법원에 소송기록접수통지시부터 20일 이내에 할 것, 상대방의 입장에서 상고이유서에 대한 답변서의 제출은 상고이유서 부본을 송달받은 후 10일 이내에 행할 것
↓ 확정시
기록 및 판결문 보존

참고자료2

민사소송절차 안내

1. 소송절차의 진행

(1) 원고가 소장을 제출하면 법원에서는 재판기일을 열기 전에 당사자에게 답변서 또는 준비서면을 제출하게 하여 서로 상대방의 주장과 증거를 검토하고 반박할 수 있는 기회를 갖도록 함으로써 사건의 쟁점을 정리하는 절차를 먼저 진행하게 됩니다.

(2) 재판기일은 이러한 사전 서면공방 절차를 통하여 어느 정도 사건의 쟁점이 드러나고 쌍방이 필요한 증거신청을 마친 다음에 지정됩니다. 따라서 원고와 피고는 다음에 안내하는 방법에 따라 법원에서 정한 기한 내에 주장과 입증을 하여야 합니다. 만일 지정된 기한이 지난 후에 주장 또는 증거신청을 하면 제출기한이 지났다는 이유로 각하되는 불이익을 받을 수도 있으므로 특히 유의하시기 바랍니다(민사소송법 제146조, 제147조, 제149조 참조).

(3) 재판기일이 지정되면 법원에서는 원고와 피고에게 날짜를 알려주고 법원에 출석하도록 통지할 것입니다.

(4) 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)에 들어오시면 사건의 진행상황을 쉽게 확인할 수 있고, 재판절차와 서류의 양식에 관해서도 자세한 안내를 받을 수 있습니다.

2. 답변서 또는 준비서면의 제출

(1) 답변서 제출

① 피고는 소장을 읽어보고 원고의 청구를 인정할 수 없으면 소장부본을 받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 합니다. 그러나 원고의 청구를 그대로 인정할 경우에는 답변서를 제출할 필요가 없습니다.

② 피고가 위 기간 안에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 법원은 피고가 원고의 청구를 모두 인정한 것으로 보고 변론을 거치지 아니하고 판결할 수 있습니다(민사소송법 제257조).

③ 피고가 제출하는 답변서에는 먼저 □청구취지에 대한 답변□을 적고(예: “원고의 청구를 기각한다는 판결을 구합니다.”), 이어 □청구원인에 대한 답변□으로서, 원고가 주장하는 사실 하나하나에 대하여 인정하는지 여부를 밝히고, 인정할 수 없다면 그 사유를 구체적으로 적어야 합니다. 그리고 피고의 주장을 뒷받침하는 서증이 있으면 답변서에 첨부하여야 합니다.

(2) 준비서면 제출

① 법원은 한 쪽 당사자가 답변서 또는 준비서면을 제출하면 이를 상대방에게 송달하면서 그에 대한 반박 준비서면을 언제까지 제출하라고 정하게 됩니다.

② 이 경우 상대방의 주장이나 증거에 관하여 종전에 제출한 내용 이외에 더 이상 반박할 사항이 없으면 그대로 있으면 됩니다. 그러나 상대방의 주장이나 증거에 이의가 있으면 법원이 지정한 기한 내에 자신의 주장을 적은 준비서면을 제출하여야 합니다.

③ 준비서면에는 상대방이 주장하는 사실 중 인정하는 사실과 반박하는 사실을 명확히 구분하여 적고 자신의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거가 무엇인지를 적은 다음, 상대방의 주장 및 증거자료에 대한 구체적인 의견을 밝혀야 합니다.

3. 증거의 사전․일괄제출

(1) 증거는 법정에서 재판기일이 열리기 전에 다음 방식에 따라 일괄하여 미리 제출․신청하여야 합니다.

(2) 서증: 증거서류는 다음 방식으로 제출하시고, 각 증거서류의 사본 및 『증거설명서』도 함께 제출하시기 바랍니다.

① 소송절차에서 증거서류는 대개 □서증□이라고 부르고, 원고가 제출하는 것은 □갑 제1호증□ □갑 제2호증□ 등으로, 피고가 제출하는 것은 □을 제1호증□ 등으로 제출자를 구분하는 부호를 붙입니다.

② 서증은 답변서나 준비서면에 그 사본 1통을 첨부하고, 아울러 상대방 수만큼의 사본을 더 제출하여야 합니다.

[예: 상대방이 2명이면 서증 사본은 3통을 만들어 1통은 준비서면에 첨부하고, 나머지 2통은 상대방 교부용으로 법원에 제출하여야 합니다.]

③ 이미 제출한 서증(상대방이 제출한 서증 포함)이 중복 제출되지 않도록 유의하여 주시기 바랍니다. 중복되었거나 쟁점과 무관한 서증이 제출된 경우 『문서 등의 반환․폐기 등에 관한 예규(재민 2006-1)』에 따라 제출된 문서가 반환될 수 있습니다.

(3) 증인신청

① 증인의 이름․주소․연락처․직업, 증인과 원․피고와의 관계, 증인이 사건에 관여하거나 내용을 알게 된 경위를 적은 □증인신청서□를 제출하여야 합니다.

② 증인이 채택된 경우 신문사항은 가능한 한 단문단답식으로 작성하고 신문사항을 기재한 서면은 상대방 수+4부를 제출하셔야 합니다.

(4) 검증․감정․사실조회․문서송부촉탁신청 등 :입증취지를 명확히 적은 신청서를 제출하여야 합니다.

(5) 증인신청서 등 각종 증거신청서 양식은 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)에 들어오시면 내려받기(download) 할 수 있습니다.

4. 구술변론과 관련한 유의사항

당사자께서는 ① 사실상․법률상 주장의 개요, ② 쟁점, ③ 증거방법(증인, 증거서류) 등의 요지를 변론기일 또는 변론준비기일에서 재판장 또는 수명법관(이하 ‘재판장’이라 함)의 요청에 따라 직접 구술변론하거나, 그러한 내용의 확인을 구하는 재판장의 질문에 답하셔야 합니다. 이 점을 유념하시어 아래와 같은 사항을 미리 대비하여 주시기 바랍니다.

(1) 대리인이 다수인 경우 사건내용을 잘 아는 변호사가 출석하시고, 복대리인이 선임된 경우에도 실질적 구술변론에 지장이 없도록 하시기 바랍니다. 또한, 소송대리인이 있는 사건의 경우에도 재판기일에는 되도록 당사자 본인이 함께 출석하시기 바랍니다.

(2) 제1회 기일이 변론기일이거나 변론준비기일인 경우에는 그 기일에, ① 재판장의 요청에 따라 원고는 청구취지 및 청구원인을 구술하고, 피고는 그에 대한 반박 이유를 구술하며 ② 위 내용의 확인을 구하는 재판장의 질문에 답하셔야 합니다. 변론준비기일 이후의 변론기일에서 실시하는 변론준비기일결과의 진술도 위와 같습니다.

(3) 제1회 기일의 원활한 진행을 위하여 당사자는 주장 및 주요 증거의 요지를 정리한 ‘요약 쟁점정리서면’(첨부됨)을 준비서면과 함께 제출할 수 있습니다.

(4) 변론종결 단계에서는, 당사자가 변론의 핵심을 구두로 요약 진술할 수 있습니다.

5. 그 밖의 유의사항

(1) 준비서면 등 법원에 제출하는 모든 서류에는 사건번호와 당사자를 표시하여야 합니다. 그리고 답변서 등 법원에 처음 제출하는 서면에는 일과시간 중 통화가 되는 전화번호, 팩스번호, e-mail 주소 등 연락처를 적어야 하고, 소송진행 중에 주소나 연락처가 변경되면 곧바로 법원에 신고하여야 합니다(일과시간 중 주소지에서 소송서류를 송달받기 어려운 사정이 있는 때에는 주소지가 아닌 다른 곳을 송달장소로 지정할 수 있습니다. 다만, 지정한 송달장소에서 당사자나 당사자의 사무원·피용자 또는 동거인이 직접 송달물을 수령할 수 없는 경우에는 위 당사자 등을 대신하여 송달물을 수령할 사람을 법원에 함께 신고하여야 합니다.) 만약 신고하지 않으면 종전 주소로 우편물을 발송하게 되는 불이익을 받을 수 있습니다.

(2) 답변서나 준비서면은 원본 외에 상대방 수만큼의 부본을 함께 제출하여야 하고  (예: 상대방이 2명이면 원본 1통, 부본 2통), 서증은 상대방의 수에 1을 더한 만큼의 사본을 제출하여야 합니다(예: 상대방이 2명이면 사본 3통).

(3) 제1회 기일 이후에 제출하는 준비서면은 가능한 한 다음 재판기일을 기준으로 7일 이전에 제출하시고, 쌍방에 대리인이 선임된 경우 그 이후에 제출하시는 경우에는 『민사소송규칙』제47조에 따라 상대방 대리인에게 부본을 송달하신 후, 수령하였다는 취지가 기재된 영수증을 첨부하거나, 준비서면 표면에 영수취지의 기재가 되어 있는 준비서면을 제출하여 주시기 바랍니다.

(4) 소송대리는 변호사가 아니면 할 수 없습니다. 다만, 단독판사가 심리하는 사건(단독판사가 심리하지만 합의부 관할인 사건은 제외)에서는, ① 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족, ② 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 있는 사람은 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있습니다. 그러나 이 경우에도 미리 법원에 당사자 본인 이름으로 작성된 □소송대리 위임장□을 첨부하여 □소송대리허가신청서□를 제출하여야 하며, 법원은 당사자와 대리인의 관계 등 여러 가지 사정을 참작하여 허가 여부를 결정하게 됩니다.

『소송대리허가신청 및 소송위임장』양식은 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)에 들어오시면 내려받기(download) 할 수 있습니다.

(5) 기일에는 지정된 시각을 엄격하게 지켜 출석하여야 하고, 만약 질병 등의 사유로 출석하지 못할 경우에는 그 사유를 적은 □기일변경신청서□를 미리 제출하여야 합니다.

※ 특히, 배당이의의 소의 경우 원고가 첫 변론기일에 출석하지 않으면 소를 취하한 것으로 간주됨을 유의하시기 바랍니다(민사집행법 제158조 참조).

III. 민사소송 개관

1. 강의의 목적

○ 민사소송의 전반적인 절차 및 민사소송의 기본 개념 이해

○ 소송수행 담당자로서 민사소송 진행시 유의할 점에 대한 이해

2. 민사소송에서 소멸시효의 중단의 법리

(질문) 소멸시효란 무엇이고, 소멸시효 중단이란 무엇인지 여부

(답변) 소멸시효는 권리자가 권리행사를 할 수 있음에도 불구하고 일정기간 동안 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 그 권리를 소멸하게 하는 제도를 의미한다. 일반채권의 소멸시효기간은 10년, 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년, 국가 또는 지방자치단체에 대한 금전채권의 소멸시효기간은 5년 등의 소멸시효기간이 인정된다. 판결 등에 의하여 확정된 채권의 경우 소멸시효기간이 10년으로 연장된다(민법 제165조).

소멸시효의 중단은 어떤 사실상의 상태가 계속되던 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때에는 시효제도의 취지상 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것인데, 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실하게 하는 것을 의미한다.

민법에서는 재판상 청구(민법 제170조), 압류, 가압류, 가처분(민법 제168조 제2호), 승인(민법 제168조 제3호), 최고(민법 제174조) 등에 관하여 규정하고 있다. 이중 최고는 최고에 의하여 일단 시효중단의 효력이 발생하여도, 6개월 이내에 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등을 하여야 시효중단이 유지된다는 특징이 있다(민법 제174조).

한편, 국가재정법 제96조(금전채권·채무의 소멸시효) 제4항에서는 법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있어 납입의 고지에 대해서 별도의 소멸시효 중단 사유로 규정하고 있다.

참고로, 관련 법령의 내용을 보다 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

국가재정법 제96조(금전채권·채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

②국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.

③금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단·정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 「민법」의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다.

④법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다.

지방재정법 제82조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다.

제83조(소멸시효의 중단과 정지) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」 중 소멸시효의 중단과 정지에 관한 규정을 준용한다.

② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다.

제84조(납입 고지의 효력) 법령이나 조례에 따라 지방자치단체가 하는 납입 고지는 시효 중단의 효력이 있다.

(질문) A는 2002. 4. 10. X부동산에 관한 소유권을 취득하였고, 같은 날 국가에 대해서 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이러한 근저당권설정등기는 A가 국가로부터 서울 강남구 청암동 **-** 번지 대 100㎡를 매매대금 100,000,000원에 매수하기로 하는 매매대금상의 매매대금 채무를 담보하기 위하여 설정된 것이었다. A는 매매대금 중 계약보증금 10,000,000원은 계약 당일 납부하고, 남은 금액을 수차적으로 지급하기로 하였으나, 1회 분납금 연체 이후 이를 납부하지 않았다. 이에 국가에서는 A에게 매매대금 분납금의 납입고지를 하였으나, 예산회계법, 세입징수관사무처리규칙 등에서 정하는 바에 따라 납입고지를 한 것은 아니고 자체적으로 작성한 독촉장을 발송하는 형식을 취해 왔다. 이러한 상황에서 2011. 1. 28. A는 국가를 상대로 근저당권 말소청구소송을 제기해 왔다. 이러한 경우 법원의 판단은?

(답변) 위와 유사한 사건에서 1심 재판부는 “구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제98조 및 국가재정법 제96조 제4항이 규정한 ‘법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지’라 함은 국가가 조세 기타의 세입의 징수를 하기 위하여 법과 법 시행령 등의 규정에 의하여 행하는 공적인 절차를 말하는데, 그 절차는 법규에 의한 공적인 절차로서 법과 법 시행령 등에 명확한 절차와 형식이 정하여져 있으므로 그 형식적 정확성에 의하여 국가가 하는 납입의 고지에 일반 사인이 하는 일정한 형식에 제한이 없는 최고와는 다른 시효중단의 효력을 인정한 것이라고 할 것인 바(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다45539 판결 참조), 앞에서 본 피고 산하 ***청장이 원고에 대하여 한 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 분납금의 납부 독촉이 위와 같은 절차와 형식, 즉 위 다.항의 관련 법령의 규정에 따른 납입의 고지에 해당되는지 여부를 살펴보면, ..... 의 각 기재만으로는 위 각 납부 독촉이 관련 법령이 정한 절차와 형식에 따른 납입의 고지에 해당된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 결국 피고가 원고에 대하여 한 위 각 납부 독촉은 민법상 최고로서의 효력만이 인정된다고 할 것인데, 최고는 6월 내에 재판상의 청구를 하거나 압류, 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는 바, 피고가 위 소멸시효의 완성 전에 원고에게 최고를 하고 그로부터 6월 내에 재판상 청구나, 압류, 가압류, 가처분을 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 (소멸시효중단)의 항변은 결국 이유 없다.”(서울중앙지방법원 2011. 10. 13. 선고 2011가단31926 근저당권말소 등 사건)라고 판시하면서 원고의 근저당권설정등기말소청구를 인용한 바 있다.

(질문) 그렇다면, 담당공무원은 어떠한 형식으로 업무처리를 하여야 했을까?

3. 지방자치단체를 상대로 제기되는 소송의 일반적인 유형

시간 관계상 이번 강의에서는 손해배상청구소송, 부당이득반환청구소송에 대해서만 강의하기로 한다.

가. 손해배상청구소송

○ 손해배상청구소송은 가장 전형적인 민사소송의 유형이다. 손해배상청구소송의 경우 손해배상책임의 발생, 손해배상책임의 범위의 2단계로 나누어 소송의 쟁점이 전개된다.

○ 손해배상책임의 발생과 관련해서, ① 고의 또는 과실로 이루어진 위법한 행위가 있을 것, ② 이러한 위법행위로 인해서 손해가 발생할 것, ③ 위법행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 인정될 것 등의 요건이 구비되어야 하므로, 피고 지방자치단체는 위법행위가 존재하지 않는다거나 위법행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 존재하지 않는다는 점 등에 대해서 주장, 입증을 진행할 필요가 있다.

○ 손해배상책임의 범위와 관련해서, 손해배상책임의 범위에 대해서 우선 원고가 제시한 손해배상범위에 관한 자료가 신빙성이 있는 것인지 확인해 볼 필요가 있다. 그리고 손해배상책임의 범위와 관련해서는 항상 과실상계가 문제될 수 있으므로, 예비적으로 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 피해자의 과실이 경합되었다는 점을 주장, 입증하여 과실상계가 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다.

(질문) 시가 관리하고 있는 도로를 과속으로 진행하던 오토바이가 도로에 발생한 웅덩이로 인해서 전복되는 사고가 발생한 경우 피고 지방자치단체의 대응방안은?

나. 부당이득반환청구소송

○ 부당이득반환청구소송은 손해배상청구소송과 함께 가장 대표적인 민사소송의 형태이다. 부당이득반환청구소송의 경우에도 부당이득반환의무의 존재, 부당이득반환의무의 범위의 2단계로 나누어 소송의 쟁점이 전개된다.

○ 부당이득반환의무의 존재와 관련해서, ① 법률상 원인이 결여되었을 것, ② 수익자가 이득을 취하였을 것, ③ 손실자가 손실을 입었을 것, ④ 이득과 손실 사이에 인과관계가 존재할 것 등의 요건이 구비되어야 하므로, 피고 지방자치단체는 법률상 원인이 결여되어 있지 않다는 점 등에 대해서 주장, 입증을 진행할 필요가 있다. 부당이득반환의무의 범위와 관련해서, 원고가 청구하고 있는 부당이득반환금액이 제대로 산정된 것인지 확인하는 절차가 필요하다.

(질문) 협의취득 또는 수용을 통해 소유권을 취득하지 못하였음에도 불구하고 도로로 사용되고 있는 토지에 대해서 등기명의자가 토지사용료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 피고 지방자치단체의 대응방안은?

(질문) 협의취득 또는 수용을 통해서 소유권을 취득하였지만 형식적으로 등기 명의가 남아 있는 토지에 대해서 등기명의자가 토지사용료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 피고 지방자치단체의 대응방안은?

○ 대법원에서는, “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.”(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결 등 참조)라고 판시한 바 있습니다.

○ 대법원에서는 “부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.”(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결)라고 판시하고 있습니다.

IV. 강제집행 개관

1. 민사집행의 개념

○ 민사집행절차 : 판결내용에 따른 의무를 임의로 이행하지 않을 때에는 그 의무를 국가공권력을 통해 강제로 실현하는 절차, 즉 강제적으로 채권의 만족을 얻는 절차가 필요하게 되는데, 그것이 바로 민사집행절차이다.

○ 민사집행의 종류 : 집행권원이 필요한 ‘강제집행’과 집행권원이 필요하지 아니하는 ‘임의경매’로 나눌 수 있다. 또한 실현할 권리를 기준으로 ‘금전집행’과 ‘비금전집행’으로 나눌 수도 있다(이 중 ‘금전집행’의 경우 집행대상 재산의 종류에 따라 부동산에 대한 집행과 선박, 자동차, 건설기계, 항공기에 대한 집행 및 동산에 대한 집행으로 구분되며, 동산에 대한 집행은 다시 유체동산에 대한 금전집행과 채권 그 밖의 다른 재산권에 대한 금전집행으로 세분됨).

2. 행정대집행과 강제집행과의 구별

(질문) 구립공원 내 시설인 매점의 관리청이 관리하고 있는 매점과 관련해서 사용수익허가처분을 받은 자가 사용수익허가기간이 경과하였음에도 불구하고 매점을 구청에 인도하지 않는 경우 구청의 대응방안은?

(참고) 행정대집행에 대한 이해

○ 행정대집행이란? 행정대집행은 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 당해 행정청이 스스로 의무자가 행할 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 의미한다(행정대집행법 제2조).

○ 행정대집행의 요건은?

(1) 대체적 작위의무의 불이행

* 물건의 인도의 경우 대체성이 있는 물건에 한하여 대집행○

* 토지, 건물의 명도는 대집행의 대상×

* 대법원에서는, “도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.”(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결)라고 판시한 바 있다.

(2) 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란할 것(비례성)

(3) 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것

○ 행정대집행의 절차 : 대집행은 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행비용의 징수의 단계를 거쳐 행해진다.

(답변) 행정대집행과 강제집행의 구별을 보여주는 가장 대표적인 사례로 다음의 대법원 판례를 들 수 있다.

○ 대법원에서는 “도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.”, “지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다.”(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결)라고 판시한 바 있다.

(질문) 동대문운동장을 운영하고 있는 S시에서는 동대문운동장을 철거한 후 WDP 신축을 하고자 하는 계획을 세웠다. 동대문운동장에는 수많은 업체들이 S시로부터 사용수익허가처분을 받아 스포츠 용품점을 장기간 운영해 왔다. 이러한 경우 S시에서는 스포츠 용품을 운영하고 있던 업체들을 상대로 법률적 조치를 취하여 동대문운동장을 회복하고 이를 철거한 다음 그 부지에 WDP를 신축하고자 한다. 이러한 경우 S시는 어떠한 법률적 조치를 통해 소기의 목적을 달성할 수 있겠는가?

3. 비금전집행 중 부동산 명도소송과 관련된 강제집행에 대한 이해

○ 공유재산 관리와 관련해서 발생하는 소송 중에 명도소송이 있다. 이러한 부동산 명도소송은 소유자가 부동산에 무단점유를 하고 있는 점유자를 상대로 제기하여 점유를 회복하기 위해서 제기하는 소송의 형태이다. 이러한 명도소송을 제기하려고 하는 경우 반드시 사전에 점유이전금지가처분신청을 제기하여야 한다. 점유이전금지가처분신청은 현재 해당 부동산을 점유하고 있는 상대방을 특정해 두고, 소송의 상대방이 소송 진행 과정에서 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기는 경우를 대비하기 위한 것이다.

○ 명도소송에서는 항상 별지도면을 통해서 목적물을 정확하게 특정 하는 것이 중요하기 때문에 별지도면, 별지 목록 작성에 유의할 필요가 있다. 그리고 명도소송을 제기할 경우 금전지급을 구하는 소송과 더불어 반드시 가집행주문을 기재해야 하는 소송임을 유의하여야 한다.

(질문) S시는 A업체에게 청사의 일부에 대해서 사용수익허가를 주었는데 A업체는 사용수익허가조건에 따른 사용료를 이미 수개월째 연체해 왔다. S시는 A업체를 상대로 사용수익허가취소소송을 제기하였고, S시는 이에 대해서 적극적으로 방어적인 행정소송을 수행하였다. 하지만, S시가 행정소송에서 1, 2, 3심을 모두 승소하였음에도 불구하고 A업체는 여전히 청사 일부의 반환을 거부하고 있다. S시는 A업체를 상대로 어떠한 조치를 취해야 하는 것일까?

(답변) S시는 행정소송을 수행하면서 함께 명도소송을 제기하였어야 한다. 명도소송의 제기 없을 경우 행정소송에서 최종적으로 모두 승소하였음에도 불구하고 A업체가 명도를 거부할 경우 S시의 입장에서는 최종적인 목적을 달성하기 어려울 수 있다.

(질문) 만약 S시가 A업체를 상대로 명도소송을 제기하려고 하는데, 별도의 점유이전금지가처분 없이 명도소송을 제기하였다. 이러한 과정에서 소송의 상대방인 A업체가 다른 제3자에게 전대를 통해 점유를 넘겼음이 확인되었는데, S시는 A업체 외에 제3자를 상대로 다시 소송을 제기하여야 하는지 여부?

(질문) 만약 위 사례에서 S시가 명도소송 제기 이전에 점유이전금지가처분을 행한 상태에서 소송의 상대방이 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기게 되는 경우 S시는 제3자를 상대로 다시 소송을 제기하여야 하는 것인가, 아니면 기존의 A업체에 대한 판결문으로 집행이 가능한가?

(참고) 제소전 화해신청 제도 활용의 필요성 : 공유재산을 관리하는 실무자라면 제소전 화해신청이라는 제도에 대한 이해를 해 둘 필요가 있다. 제소전 화해신청은 분쟁이 현실화 되지는 않은 상태에서 초기에 당사자들이 제소전화해신청을 하고 법정에 출석하여 제소전 화해조서를 성립시키고, 추후 사용수익허가 또는 임대차계약의 종료 시점에 상대방이 명도를 거부할 경우 별도의 명도소송 없이 제소전 화해조서에 기초해서 쉽게 명도의 강제집행을 할 수 있도록 하는 장점이 있다.

(질문) S시는 N업체를 상대로 점유이전금지가처분을 행한 후 명도소송을 제기하여 1심 승소판결을 받았다. 하지만, N업체는 승소판결을 받자마자 곧바로 항소를 제기하였고, 소송이 최종적으로 종결되지 않았기 때문에 해당 부동산을 임의로 명도할 수는 없다고 버티고 있다. 이러한 경우 S시는 N업체를 상대로 1심 판결문에 기초해서 강제집행을 행할 수 있는 것인가? 아니면 판결이 확정되지 않았기 때문에 강제집행을 행할 수는 없는 것인가?

(구별) 명도소송과 명도단행가처분

○ 일반적으로 서울시의 재산을 무단으로 점유하기 시작한 경우 적법하게 점유하기 시작하였으나 추후 점유권원을 상실하게 된 경우 본안 소송으로 명도소송을 제기하는 경우가 대부분이다. 하지만 명도단행가처분이라는 가처분신청 사건이 별도로 존재하기 때문에 많은 소송수행자들은 명도소송보다는 명도단행가처분을 제기하는 것이 실효성이 있지 않을까하고 오해하는 경우가 있다. 일반적으로 명도가 문제되는 경우에는 거의 대부분 명도소송을 제기하는 것이 옳지만, 공익사업에 의한 토지 등 취득 및 보상에 관한 법률에 따라서 해당 부동산에 대한 수용이 완료되었음에도 불구하고 해당 부동산을 무단으로 점유하는 자가 있을 경우, 제3자가 공유재산을 무단으로 침탈하여 점유를 계속하고 있는 경우 등과 같이 매우 특별한 경우에 한해서만 명도단행가처분이 가능하므로 일반적인 명도 사건에 대해서 명도단행가처분을 제기할 수는 없는 것임을 유의할 필요가 있다.

(질문) 잠실종합운동장을 운영하던 주차장 관리업체 A업체는 1회의 사용료를 납부한 이후 2회의 사용료부터 지속적으로 사용료를 납부하지 않고 있어 S시로부터 사용수익허가처분취소처분을 받았다. A업체는 주차장에 대한 명도를 거부하고 있는데, 이러한 상황에서 시급히 공유재산을 회복하고자 하는 S시에서는 일반 명도소송보다 빨리 절차를 진행하기 위해서 명도단행가처분이라는 가처분 신청을 고려하고 있다. 이러한 경우 S시의 조치를 옳은 것인가 아니면 틀린 것인가?

4. 금전집행 중 부동산에 대한 금전집행에 대한 이해

(질문) A는 B에게 금 50,000,000원을 빌려준 바 있고, 2012. 6. 1.까지는 무슨 일이 있더라도 반드시 상환하겠다는 약속을 한 바 있다. 그런데, 2012. 6. 1.이 지났음에도 불구하고 A는 여전히 돈을 갚을 생각을 하지 않고 있다. 이러한 경우 A는 어떠한 법률적 조치부터 행하여야 할 것인가? 참고로 B에게는 부동산이 하나 있는 상태이다.

(답변) 우선, A는 B의 집행 재산에 대해서 확인하고, B 명의의 부동산이 있다면 B 명의로 된 부동산에 가압류신청을 제기할 필요가 있을 것이다. 민사소송을 생각할 때 단순히 본안소송만 생각하는 경우가 많으나 금전지급을 구하는 소송의 경우 추후 집행불능을 피하기 위해서 미리 ‘가압류’라는 보전처분을 행할 필요가 있다. 가압류를 경료한 후 A는 본안소송으로 대여금 청구소송을 제기하여야 할 것이고, 승소 판결을 받은 후 승소판결에 집행문을 부여 받아 가압류를 경료시킨 바 있는 부동산에 강제집행을 시도할 필요가 있을 것이다. 즉, 민사소송의 단계는 보전처분, 본안소송, 강제집행의 순서로 진행됨을 기억할 필요가 있을 것이다.

○ 부동산에 대한 금전집행과 관련된 구체적인 내용

(1) 강제경매신청 - 신청의 방식 : 신청서(신청서 작성 중요!!!)에 의함.

○ 부동산 표시 : 가압류 등의 경우와 마찬가지로 부동산 표시 등이 특정될 수 있어야 함.

○ 강제경매의 이유가 된 일정한 채권과 그 청구금액

① 강제경매에서의 청구금액 : 청구하는 금액을 모두 적어야 하고, 나중에 청구금액을 확장하는 것이 불가능하다.

② 임의경매에서의 청구금액 : 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에도 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없고, 이러한 법리는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지이다. 경매신청서에 원본채권만을 표시하고 이자 등 부대채권을 표시하지 아니한 경우에는 그 후 채권계산서에 이자 등 부대채권을 표시하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것은 허용될 수 없다. 이처럼 청구금액의 확장을 불허하는 것은 일부청구시 강제집행비용 예납액과 세금을 줄여보려는 편법행위를 막기 위해서이다.

다만, 예외적으로 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것은 허용된다.

③ 이처럼 청구금액의 확장이 허용되지 않으므로, 일부 청구를 한 경매신청인에게 실체법상 우선변제권이 인정된다 하더라도 그 청구금액을 확장하는 채권계산서만을 제출하였을 뿐, 이중경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 경우에는 매각대금 중 그 일부청구금액을 초과하는 금원을 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구하는 것도 허용되지 아니한다.

○ 첨부할 서류 등 : 집행권원의 집행력 있는 정본, 강제집행개시의 요건을 구비하였음을 증명하는 서류, 부동산등기부등본이나 이에 갈음하는 서류 등을 붙여야 한다. 대게 부동산목록 30통을 함께 제출하고, 등록세와 지방교육세 등을 낸 영수필통지서 1통, 영수필확인서 1통 등을 제출하여야 하고, 송달료, 감정료, 현황조사료, 신문공고료, 집행관수수료 등의 비용을 대략 계산한 금액도 미리 내야 한다. 대리인 자격을 증명하는 위임장도 함께 제출하여야 한다.

(2) 배당요구

○ ‘배당요구’란 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 집행절차에 참가하여 동일한 재산의 매각대금에서 변제를 받으려는 집행법상의 행위를 의미한다. 배당요구를 하지 않더라도 배당에 참가할 수 있는 채권자와 배당요구를 하여야만 배당에 참가할 수 있는 채권자를 구분하고 있으므로 주의를 요한다.

○ 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가하는 채권자 : 이중경매신청인, 경매개시결정 등기 전에 등기된 가압류채권자, 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자, 최선순위가 아닌 용익권자, 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자

○ 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자(민사집행법 제88조 제1항) : 집행력 있는 정본을 가진 채권자(지급명령, 이행권고결정 등도 포함), 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법, 상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자 등

○ 배당요구를 할 수 있는 기한 : 배당요구 종기까지 가능

○ 배당요구의 방식 : 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하고, 배당요구의 자격을 소명하는 서면(집행력 있는 정본 또는 사본, 가압류등기가 되어 있는 등기부등본, 주택임대차계약서 사본 등)을 붙여야 한다.

○ 주의할 핵심적인 부분 : 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자의 경우 반드시 배당요구 종기 이전에 배당요구를 하여야 한다는 점!!!

○ 배당요구의 효력 : 배당받을 권리, 배당기일의 통지를 받을 권리(민사집행법 제146조), 배당표에 대한 이의신청권(민사집행법 제151조), 집행정본으로 한 배당요구의 특별한 효력으로 시효중단의 효력 등

○ 주의할 부분 : 배당요구를 하여야 배당표에 대한 이의신청권이 인정되고, 배당표에 대한 이의를 제기하여야 배당기일로부터 1주일 이내에 배당이의 소송을 제기할 수 있다. 배딩이의의 소를 제기하고 배당기일로부터 1주일 이내에 그 소제기 사실을 배당법원에 증명하여야 한다!!

5. 금전집행 중 채권에 대한 금전집행에 대한 이해

(질문) A는 B에게 금 50,000,000원을 빌려준 바 있고, 2012. 6. 1.까지는 무슨 일이 있더라도 반드시 상환하겠다는 약속을 한 바 있다. 그런데, 2012. 6. 1.이 지났음에도 불구하고 A는 여전히 돈을 갚을 생각을 하지 않고 있다. 이러한 경우 A는 어떠한 법률적 조치부터 행하여야 할 것인가? 참고로 B에게는 부동산이 하나도 없는 상태이다.

(답변) 우선, A는 B의 집행 재산에 대해서 확인하고, B 명의로 되어 있는 부동산을 확인할 수 없다면 채권 기타 그 밖의 재산권에 대해서도 확인해 보아야 할 것이다. 채권 등 그 밖의 재산권에 대해서 가압류를 경료한 후 A는 본안소송으로 대여금 청구소송을 제기하여야 할 것이고, 승소 판결을 받은 후 승소판결에 집행문을 부여 받아 가압류를 경료시킨 바 있는 채권 등 그 밖의 재산권에 강제집행을 시도할 필요가 있을 것이다. 즉, 민사소송의 단계는 ‘보전처분’, ‘본안소송’, ‘강제집행’의 순서로 진행됨을 기억할 필요가 있을 것이다.

○ 채권에 대한 금전집행과 관련된 구체적인 내용

(1) 압류 및 추심명령

○ ‘추심명령’은 압류채권자가 대위의 절차를 거치지 않고 채무자에 갈음하여 제3채무자에 대하여 피압류채권의 이행을 청구하고 이를 수령하여 원칙으로 자기의 채권의 변제에 충당할 수 있도록 하는 권한(추심의 권능)을 주는 집행법원의 명령을 의미한다.

○ 채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대해서 가압류절차를 진행한 후 채무자를 상대로 금전지급을 구하는 소송을 제기해서 판결문 등을 득하게 된다. 채권자가 채무자에 대한 판결문 등 집행권원을 득하게 되면, 채권자는 압류 및 추심명령신청 또는 압류 및 전부명령신청을 제기해서 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대해서 집행절차, 현금화절차를 진행하게 된다. 만약 제3채무자가 이에 응하지 않을 경우 채권자는 제3채무자를 상대로 추심금 청구소송 또는 전부금 청구소송 등을 제기하게 되고, 그 소송 결과에 따라 제3채무자의 채무 부담 여부가 달라지게 될 것이다.

○ 일반적으로 현금화절차를 진행할 경우 압류 및 전부명령보다는 압류 및 추심명령을 진행하는 것이 바람직하고, ‘집행력이 있는 판결 정본’ 등 집행권원에 집행문을 부여받고, ‘송달 및 확정증명원’을 첨부하여 압류 및 추심명령신청을 제기하면 된다.

○ 실무상 압류 및 추심명령신청 - 신청서(신청서 작성 중요!!!)에 의함.

○ 신청취지 문구

채무자의 제3채무자에 대한 위 채권을 압류한다.

제3채무자는 채무자에 대하여 위 압류된 채권을 지급하여서는 아니된다.

채무자는 위 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니된다.

채권자는 위 압류한 채권을 추심할 수 있다.

라는 재판을 구합니다.

○ 압류 및 추심명령의 경우 제3채무자에게 송달한 때 효력이 생기고, 채무자에 대한 송달은 효력발생요건이 아니다.

(질문) 만약 제3채무자가 압류 및 추심명령을 송달받은 후 아무런 대응을 하지 않고 있고, 채권자의 요구에 불응하는 경우 채권자의 대응방법은?

(답변) 이러한 경우 채권자는 제3채무자를 상대로 추심금 청구소송을 제기할 수 있다. 이러한 소송에서 제3채무자는 채권자의 채무자에 대한 집행채권의 부존재, 소멸을 주장하면서 집행채무의 변제를 거절할 수 없다. 이는 집행채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유일 뿐이다.

(질문) 만약 제3채무자의 입장에서 채권자 A의 압류 및 추심명령을 받았으나, 다른 채권자들의 가압류, 압류 및 추심명령 등이 추가로 있어 A의 요구에 그대로 응하지 못하는 경우 어떻게 대응하면 될 것인가?

(답변) 이러한 경우 민사집행법상 ‘집행공탁’을 활용할 수 있다. 민사집행법 제248조 제1항에서는 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액(압류채권액만이 아님)을 공탁할 권리가 있다고 규정하고 있고, 민사집행법 제248조 제3항에서 금전채권 중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다고 규정하고 있다.

(참고) 공탁의 유형 중에는 민법상 ‘변제공탁’(민법 제487조), 민사집행법상 ‘집행공탁’(민사집행법 제248조), ‘혼합공탁’ 등이 있다. 이 중 서울시가 제3채무자의 입장에서 가장 많이 사용하는 공탁은 민사집행법상 ‘집행공탁’이고, 서울시가 도로 개설 등을 위해 해당 토지를 수용한 경우 상대방이 보상금의 수령을 거절할 경우 서울시가 행하게 되는 공탁은 민법상 ‘변제공탁’이다.

민법 제487조 (변제공탁의 요건, 효과) 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다.

민사집행법 제248조(제3채무자의 채무액의 공탁) ① 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다.

② 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.

③ 금전채권중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다.

④ 제3채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간 이내에 신고가 없는 때에는 압류채권자, 가압류채권자, 배당에 참가한 채권자, 채무자, 그 밖의 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다.

○ 만약 서울시를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령 등이 송달되었으나, 제3채무자가 채무자에게 지급할 금원이 남아 있지 않은 경우, 제3채무자는 불필요한 추심금 소송 등이 제기되는 것을 막기 위해서 압류 및 추심명령을 한 채권자에게 그러한 사정을 알리는 내용증명 공문을 발송해 두는 것이 좋을 것이다. 이를 위해 해당 기업이 다른 채권자에게 각종 대금의 완납을 행한 경우 거래금액이 명확하게 기재된 ‘계약서’, ‘금전거래내역’과 함께 ‘완납확인서’ 등을 징구해 두는 것이 좋을 것이다.

(질문) A업체는 생산직 직원으로 B를 고용하고 있는데, B는 평소 금전거래관계가 복잡하여 A업체의 신임을 받지 못하고 있는 상황이었다. 하루는 B의 채권자 C가 B의 월급 채권에 대해서 채권가압류결정을 받았고, 그 가압류결정문이 제3채무자인 A업체에 도달하였다. 그리고 다음날 B의 채권자 D는 B의 월급 채권에 대해서 압류 및 추심명령을 받았다는 사실을 알려 왔고, 그 즈음에 압류 및 추심명령결정문이 제3채무자인 A업체에 도달하였다. 이러한 경우 A업체는 B의 월급에 대해서 어떻게 처리를 해야 할 것인가?

(질문) A업체는 발주처인 **구청과 공사도급계약을 체결하였다. A업체는 해당 공사를 다시 X업체에 하도급을 주었다. 이후 공사가 순조롭게 진행되어서 A업체는 X업체에 하도급 대금을 모두 지급한 상태가 되었다. 이러한 상황에서 X업체의 채권자 Y가 X업체의 하도급대금채권에 대해서 압류 및 추심명령을 받았고, 그 결정문이 제3채무자인 A에게 도달하였다. 이러한 상황에서 Y업체는 계속해서 추심금을 내 놓으라고 A업체를 압박하고 있다. 만약 A업체가 Y업체의 요구에 응하지 않을 경우 Y업체는 어떠한 절차를 진행하게 될 것인가? Y업체가 A업체를 상대로 추심금 소송을 제기해 왔을 때, A업체는 어떻게 대응하여야 할 것인가?

(질문) S시에서는 공무원 B의 채권자 C의 가압류가 있었음에도 불구하고 공무원 B에게 임의로 월급을 지급하였다. C는 S시를 상대로 어떠한 청구를 제기해 올 것인가?

(2) 압류 및 전부명령

○ ‘전부명령’이란, 압류된 금전채권을 집행채권의 변제에 갈음하여 권면액으로 압류채권자에게 이전시키는 집행법원의 명령을 의미한다. 제3채무자의 자력이 충분한 경우에는 다른 채권자를 배제하고 우선변제를 받을 수 있으므로 평등주의에 대한 예외라고 할 수 있다. 대신 제3채무자에게 변제 자력이 없는 경우의 불이익은 전부채권자가 감수하여야 한다.

○ 실무상 압류 및 전부명령신청 - 신청서(신청서 작성 중요!!!)에 의함. 다만, 압류 및 전부명령신청은 함부로 진행하지는 말 것. 압류 및 추심명령신청이 바람직한 경우가 대부분이다.

○ 신청취지 문구

채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 위 채권을 압류하고, 채권자의 청구채권의 지급에 갈음하여 위 압류된 채권을 채권자에게 전부한다.

라는 재판을 구합니다.

○ 전부명령의 경우 특별한 요건 : 압류된 채권이 금전채권으로 권면액을 가지고 있을 것, 압류된 채권이 양도성을 가질 것, 압류(가압류 포함)의 경합 또는 배당요구가 없을 것.

○ 압류 또는 가압류채권자가 경합하거나 배당요구채권자 또는 공동압류채권자가 있는 경우에는 평등주의 원칙상 전부명령이 허용되지 아니한다. 위 요건의 존부를 판단하는 시점은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 시점이다. 다만 같은 채권에 대하여 중복하여 압류 등이 되었더라도 그 효력이 그 채권의 일부에 각 국한되고, 이를 합산하여도 총 채권액에 미치지 아니할 때에는 여기서 말하는 압류의 경험이 있다고 할 수 없고, 이 경우 채권의 일부에 대하여 한 전부명령은 유효함. 전부명령이 무효라고 하더라도 압류명령은 유효한 것이므로 이에 터잡은 추심명령을 신청하거나 경합상태가 해소된 후 다시 전부명령을 신청하는 것은 가능하다.

○ 전부명령의 경우 채무자와 제3채무자에게 모두 송달하여야 하고, 채무자에 대한 송달도 전부명령의 효력발생요건이다.

○ 전부명령의 효력 : 전부명령의 경우 피전부채권의 전부채권자에게로의 이전(권리이전효), 그로 말미암은 집행채권의 소멸(변제효)이다. 이러한 효력은 전부명령이 확정된 경우 발생하지만 확정에 따라 생기는 효력은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 발생한다.

(질문) 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 이전된 채권이 이미 다른 사람에게 양도되고 확정일자 있는 양도통지가 제3채무자에게 도달하였다면 그 전부명령의 효력은?

(답변) 이러한 경우 그 전부명령은 이미 양도된 채권에 대한 것이므로 효력이 없을 것이다.

(3) 부동산의 소유권이전등기청구권에 대한 가압류

○ 신청취지 문구

채무자의 제3채무자에 대한 별지 목록 기재 부동산의 소유권이전등기청구권을 가압류한다.

제3채무자는 채무자에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니된다.

채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 가압류의 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.

라는 재판을 구합니다.

○ 대법원에서는, “소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없다.”(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결), “일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고, 제3채무자가 임의로 이전등기의무를 이행하고자 한다면 민사소송법 제577조에 의하여 정하여진 보관인에게 권리이전을 하여야 할 것이고, 이 경우 보관인은 채무자의 법정대리인의 지위에서 이를 수령하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치면 된다.”(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결)라고 판시한 바 있다.

○ 대법원에서는, “소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다.”(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결)라고 판시한 바 있다.

(질문) 서울시와 A는 분양계약을 체결한 바 있고, A가 잔금을 미지급하지 아니한 상태에서 A의 채권자 B가 분양계약에 기한 소유권이전등기청구권에 대해 압류를 행하였다. 서울시는 소유권이전등기청구권에 대한 압류결정을 송달받은 이후 압류가 해소되지 않아 장기간 A에게 소유권이전등기를 행하지 않았다. 시간이 상당 기간 지난 후 A가 갑자기 서울시에 민원을 제기하여 소유권이전등기를 요구해 왔다. 그런데 그 사이에 서울시 공무원은 여러 차례 변경되었고, 새로 부임한 C는 이러한 압류 사실을 인지하지 못하고 A에게 소유권을 이전해 주었다. 소유권이전이 이루어지자마자 A는 다른 제3자에게 이를 처분해 버렸고, A의 채권자 B는 서울시를 상대로 압류 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 제기해 왔다. 이때 서울시가 법률적 책임을 지는지 여부

6. 결  론

○ 이상에서 학습한 내용을 정리해 보자면 다음과 같다. 우선, 민사상 강제집행과 행정대집행 사이의 구별을 명확히 할 필요가 있고, 행정대집행은 대체적 작위의무만을 대상으로 한다는 점을 유의할 필요가 있다. 점유의 이전을 구하기 위한 경우 행정대집행을 통해 가능하지 않고 명도소송을 제기하여야 한다.

○ 민사소송은 본안소송만 생각하면 안 되고, 보전처분(가압류, 가처분), 본안소송, 강제집행의 3단계로 진행되는 것이 원칙임을 이해할 필요가 있다. 그리고 이러한 강제집행도 압류, 현금화, 배당 등의 3단계로 진행된다는 점을 이해할 필요가 있다.

○ 강제집행에는 금전집행과 비금전집행이 있는데, 이 중 부동산 명도소송과 관련된 것은 비금전집행이다. 부동산 명도소송의 경우 점유이전금지가처분신청 이후 본안소송을 제기하여 최종적으로는 명도판결문에 집행문을 부여받아 강제집행까지 진행될 수 있다. 이러한 명도소송의 경우 가집행 주문에 의해서 1심 판결문에 따라서 명도집행이 가능하다는 점을 인식할 필요가 있다.

○ 금전집행의 경우 부동산에 대한 강제집행, 채권에 대한 강제집행 등이 중요하다. 특히 채권에 대한 강제집행과 관련해서 서울시의 입장에서 서울시가 제3채무자의 지위에 있는 경우가 많고, 채무자의 채권자들이 압류 또는 가압류를 행한 경우 민사집행법 제248조에 기한 집행공탁을 통해 복잡한 법률관계에서 벗어날 수 있는 경우가 많다. 이상 끝.