I. 행정소송 일반

변호사 박성철

법무법인(유한) 대륙아주 변호사, 행정법, 부동산법 전문, 연락처 *************

1. 강의의 목적

○ 행정소송의 전반적인 절차 및 행정소송의 특수성 이해

○ 소송수행자로서 행정소송 진행시 유의할 점에 대한 이해

2. 민사소송과 행정소송의 구별

○ 민사소송은 민법, 상법 등 사법에 의해서 규율되는 대등한 주체 사이의 생활관계의 분쟁에 관한 소송절차

○ 행정소송은 행정청의 공권력 행사에 대한 불복, 기타 행정법상의 법률관계에 관한 분쟁에 관한 소송절차

○ 구별실익 : 관할법원의 차이, 피고 적격의 특수성, 제소기간의 제한, 직권주의 인정 여부, 사정판결 인정 여부 등에 있어서 차이가 존재함.

3. 민사소송, 행정소송에서의 기본적인 개념 등

○ 소장, 답변서, 준비서면

○ 관할과 이송

○ 청구취지(원고가 구하는 결론에 해당), 청구원인(원고가 구하는 결론을 뒷받침할 수 있는 이유에 해당)

○ 주문(법원의 결론에 해당)

○ 민사소송에서의 가집행선고(금전지급청구소송, 명도소송 등에서 특히 유의), 소송비용의 부담(패소자 부담 원칙)

○ 전부승소판결, 일부승소판결

4. 행정소송의 특수성

가. 관할법원의 특수성

○ 행정사건의 전문기술성에 부응하기 위하여 행정소송의 1심 관할을 행정법원에 전속하도록 하고 있다.

○ 서울지역의 경우 서울행정법원에서 관할한다.

(질문) 서울시 마포구청 공무원의 과실로 인해 민원인 A에게 손해가 발생한 경우, 민원인 A가 손해배상청구소송을 제기할 경우 관할법원은?

(질문) 서울시 마포구청 공무원의 영업정지처분에 대해서 행정소송이 제기되었는데, 민원인 B가 서울행정법원이 아닌 서울중앙지방법원에 소를 제기한 경우 마포구청의 대응방안?

나. 행정심판 전치주의 및 행정심판의 임의화

○ 행정소송법에서는 임의적 전치주의를 원칙으로 하고, 개별법에 의하여 예외적으로 행정심판전치주의가 채택되고 있다(행소법 제18조 제1항).

○ 행정심판전치가 필수적인 개별 입법례

— 공무원징계 기타 불이익 처분 등에 관한 소송

— 각종 조세에 관한 소송(지방세 제외)

— 재결주의를 채택한 결과 행정심판을 거치는 것이 불가피한 소송으로는 중앙노동위원회의 결정에 대한 행정소송

다. 피고적격의 특수성 => 민사소송의 경우와 비교할 것

(질문) 마포구청 관내 민원인 A가 마포구청 공무원의 영업정지처분에 대해서 취소소송을 제기하는 경우 피고는?

라. 제소기간의 제한 => 소가 제기된 경우 반드시 확인할 것

○ 임의적 전심절차를 거쳐야 하는 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 필요적 전심절차를 거쳐야 하거나 그 밖에 임의적 전심절차를 거친 경우에는 그 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 하며 어느 경우나 처분 등이 있은 날부터 정당한 사유 없이 1년(재결을 취소하라는 소를 제기할 경우는 재결이 있는 날부터 1년)을 경과하면 제기하지 못하도록 하였다.

(질문) 영업정지처분이 송달된 후 90일이 경과한 이후에 민원인 A가 영업정지처분취소를 구하는 취소소송을 행정법원에 제기하였다. 마포구청장의 입장에서 제기해야 하는 첫 번째 항변은?

마. 직권주의

(주의) 직권주의라고 하더라도 변론주의가 원칙이고, 직권주의는 일부 가미된 것에 불과하기 때문에 소송수행자의 입장에서는 주장, 입증에 만전을 기할 필요가 있음

바. 사정판결 => 취소소송의 경우에만 인정

사. 처분의 집행부정지원칙 => 집행정지제도와 연결됨

5. 행정소송의 종료

가. 종국판결의 확정

나. 당사자의 행위로 인한 종료

(가) 소의 취하 => 상대방의 동의를 필요로 함, 부동의시 소취하서를 송달받은 후 14일 이내에 부동의서 제출할 것

(참고) 조정권고제도

A에 대한 자동차운전면허취소처분이 내려진 후 A는 서울지방경찰청장을 상대로 면허취소처분취소소송을 제기하였다. 이후 행정법원에서는 조정권고를 해보겠으니 양 측의 입장을 밝혀달라고 요청하였다. 행정법원에서 보낸 조정권고안에는 “피고서울지방경찰청장은 A에 대한 자동차운전면허취소처분을 1년간 자동차운전면허정지처분으로 변경처분을 행하고, 원고는 변경처분 후 이 사건 소를 취하한다.” “소송비용은 각자 부담한다.”라는 내용이 포함되어 있었다. 이에 대해 A와 서울지방경찰청장은 모두 수용하기로 하였고, 사건은 종결되었다. 이 때 조정권고에 의해 사건이 종결된 것인가? 아니면 소취하로 종결이 된 것인가?

(나) 청구의 포기․인낙․화해 => X

(다) 임의조정 => X

다. 화해권고결정, 조정에 갈음하는 결정 => 원칙적으로 X, 예외적으로 O

○ 민사사건에서는 화해권고결정, 조정에 갈음하는 결정(강제조정)을 통해서 사건이 종료되는 경우가 많은데, 행정사건에서는 원칙적으로 화해권고결정 등이 인정되지 않는다. 다만, 보상금증액청구소송의 경우 사실상 금전지급을 구하는 소송과 유사하므로 화해권고결정을 내리는 재판부가 많이 있다.

○ 참고로, 화해권고결정이나 조정에 갈음하는 결정은 법원에서 이유를 기재하지 아니한 채 내리는 결정으로 이에 대해서 당사자들이 이의가 있는 경우에는 2주 이내에 이의신청서를 법원에 제출할 수 있다. 만약 당사자 일방이라도 이의신청서를 제출하는 경우 화해권고결정이나 조정에 갈음하는 결정은 무효가 되고, 법원에서는 결국 판결을 선고할 수밖에 없을 것이다.

라. 판결선고 후의 조치

(가) 재판결과 보고

행정청의 장은 판결문을 송달받았을 때에는 지체 없이 판결문 사본을 소송사무보고(통보)를 하는 서식에 첨부하여 당해 검찰청의 검사장에게 보고하여야 한다(국소법 제6조제1항, 동법시행령 제10조, 동법시행규칙 제18조).

(나) 행정청 승소시

○ 원고가 상소하였으면 법원으로부터 항소제기증명원을 발급받아 당해 검찰청에 보고하여야 한다. 원고가 상소를 하지 않았으면 판결확정증명을 받아 검찰청에 이를 보고하면 된다.

○ 소송비용확정절차 : 재판이 확정된 뒤에 승소한 경우에는 제1심 수소법원에 소송비용액확정신청을 하여야 하고, 이때 법원에 비용계산서 및 상대방에게 송달하여야 할 계산서 등본과 비용액의 소명에 필요한 서면을 제출하여야 한다. 확정된 소송비용에 대해서는 상대방에게 소송비용의 임의 변제를 최고하고, 이에 불응할 경우 법원의 소송비용액 확정결정을 채무명의로 하여 강제집행절차에 의해 소송비용을 회수하면 된다.

(다) 행정청 패소시

항소제기기간을 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 이내이므로 항소제기기간 만료 7일전쯤에 검찰청에 지휘품신서를 올리는 것이 좋다. 지휘품신서에는 항소제기(포기)요약서, 항소제기(포기)이유서, 패소원인 분석표, 판결문사본 2부를 첨부하여야 한다.

검찰청의 지휘를 받아 상소를 제기하기로 결정된 때에는 항소제기기간(송달받은 날로부터 2주)내에 판결을 선고한 제1심 법원에 이를 제출하여야 한다.

(라) 항소심에서의 절차

○ 항소심은 기본적으로 1심에서 소송이 진행된 방식대로 진행되며 1심에 이어서 소송이 연속되는 속심의 구조로 되어 있다.

○ 항소제기기간을 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 이내이므로 항소제기기간 만료 7일전쯤에 승복 또는 항소 여부에 관한 내부 품의를 거치는 것이 좋다.

(마) 상고심에서의 절차

항소심이 종결되면 앞에서 본 절차에 의해 상고를 제기하게 된다. 상고심의 경우는 고등법원에 상고장을 제출한 이후 대법원으로부터 소송기록접수 통지서가 송달되면 20일 이내에 상고이유서를 작성하여 대법원에 제출하여야 한다. 상고이유서를 기간 내에 제출하지 아니하면 변론 없이 기각되며(민소법 제399조), 그리고 상대방이 답변서를 제출할 경우에는 이를 읽어 본 후 보충상고이유서를 작성하여 이를 제출하는 것이 좋다.

6. 행정소송상의 가구제

가. 적용범위

○ 취소소송과 무효 등 확인소송이 제기된 경우에 가능하고(행소법 제23조 제2항, 제38조 제1항), 부작위위법확인소송에는 허용되지 않는다(행소법 제38조 제2항).

나. 형식적 요건

(1) 집행정지의 이익이 있을 것

(2) 본안소송이 적법히 계속 중일 것

3) 실무에서는 통상 본안의 소 및 집행정지 신청(필요적 전치사건의 경우에는 행정심판 청구까지)이 동시에 이루어지고 있는 경우가 대부분이다.

다. 실체적 요건

(1) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것(소극적 요건)

○ 본안소송의 승소가능성은 신청인이 소명책임을 지는 적극적 요건이 아니라 본안소송의 승소가능성이 없음을 피신청인(행정청)이 소명해야 하는 소극적 요건이다.

(2) 보전의 필요성

1) 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것(적극적 요건, 행소법 제23조 제2항)

① ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받을 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형․무형의 손해를 말하고, 그 소명책임은 신청인에게 있다.

② ‘손해’는 신청인의 개인적 손해여야 한다.

③ 긴급한 필요성이 있어야 한다.

2) 공공의 복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것(소극적 요건)

○ 모든 행정처분은 근거가 되는 법률이 추구하는 공익목적 달성을 위한 것이므로 그 집행을 정지함은 그 자체 공익에 해가 된다 할 것인바, 여기서 말하는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미치는 우려’란 그와 같은 추상적․일반적 공익침해의 우려를 말하는 것이 아니고, 그 처분의 집행정지로 말미암아 구체적이고도 개별적으로 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 높은 경우를 말하고, 피신청인에게 그 소명책임이 있다.

라. 신청 및 심리

(1) 신청 또는 직권

집행정지는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 한다(행소법 제23조 제2항). 집행정지 신청방법에 관하여 행정소송법에 특별한 규정이 없으므로 구술로 할 수도 있으나(민소법 제161조), 서면에 의함이 보통이다.

(2) 관할

집행정지의 관할법원은 본안 사건이 계속 중인 법원이다(행소법 제23조 제2항). 이는 전속관할로 해석된다.

(3) 심리

○ 집행정지의 요건에 관하여는 증명이 아닌 소명으로 족함은 민사상의 보전처분의 경우와 같다(행소법 제23조 제4항).

○ 집행정지에 관한 결정을 하기 위하여 변론을 거치느냐는 법원의 재량에 속한다. 통상 집행정지절차의 긴급성에 비추어 서면심리로 그치거나 심문을 하는 정도가 관례이다.

마. 결 정

집행정지사건은 성질상 신속을 요하므로 가능한 한 빠른 시일 내에 당부의 결정을 하여야 한다. 사건에 따라서는 신중을 요하여 본안 판결과 함께 할 경우도 있을 수 있고, 반대로 급속을 요하여 신청 즉시 심리에 필요한 기일 동안 우선 ‘10일간 효력을 정지한다’ 등의 일시적 결정을 할 수도 있다.

(1) 기각결정

집행정지의 형식적 요건이나 실체적 요건을 갖추지 못하였을 때는 기각결정을 한다(행소법 제23조 제5항).

(2) 인용결정

○ 집행정지의 요건을 구비한 경우 신청 또는 직권에 의하여 결정으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다(행소법 제23조 제2항).

○ 광의의 집행정지결정에는 효력정지, 집행정지, 속행정지의 세 가지 태양이 포함된다.

○ 직권에 의하여도 집행정지결정을 할 수 있어 처분권주의는 그 적용이 배제되므로, 법원은 신청인이 구하는 정지기간에 구애됨이 없이 그 집행정지의 시기(始期)와 종기(終期)를 자유롭게 정할 수 있다. 그러나 처분의 효력을 소급하여 정지하는 것은 허용되지 않는다(통설).

바. 불복=> 즉시항고기간 주의할 것

집행정지결정 또는 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(행소법 제23조 제5항 전문). 따라서 결정고지가 있은 날로부터 1주일 내에 원 결정법원에 항고장을 제출하여야 한다. 민사소송법상의 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 것과는 달리 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 그 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행소법 제23조 제5항 후문).

4) 일반적인 행정소송의 경우 판결이 선고된 경우 판결문을 송달받은 후 14일 이내에 항소 여부를 결정하여야 하는 것과는 구별되는 것이니 주의할 필요가 있다.

사. 집행정지결정의 취소

○ 집행정지결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때와 같은 사정변경이 있어 더 이상 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지시킬 필요가 없어진 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의해 이를 취소할 수 있다(행소법 제24조 제1항).

II. 행정소송 사건의 유형별 사례

1. 행정소송 사건에서 처분 등의 위법성 여부에 대한 검토 방식

가. 기속행위인지, 재량행위인지 여부

○ 법률이 어떠한 요건 하에서 어떠한 행위를 할 것인가에 대하여 의문의 여지없이 일의적으로 규정하고 있어서 행정청은 다만 그 법률을 기계적으로 적용함에 그치는 경우, 당해 행위를 기속행위라 한다. 반면, 법률이 행정청에 그 요건의 판단 또는 효과의 결정에 있어 일정한 독자적 판단권을 인정하고 있는 경우에는, 당해 행위를 재량행위라 한다.

나. 처분 등의 위법성 여부

(1) 처분 등의 근거법규가 기속행위인 경우 위법성 여부 검토

○ 근거법규가 기속행위로 되어 있는 경우 법원에서는 해당 처분이 근거법규에 반하는 것인지 여부 등을 기준으로 처분 등의 위법성 여부를 판단하게 된다.

(2) 처분 등의 근거법규가 재량행위인 경우 위법성 여부 검토

○ 근거법규가 재량행위로 되어 있는 경우 법원에서는 해당 처분이 근거법규에 반하는 것인지 여부 이외에 재량권의 일탈, 남용이 있는지 여부를 기준으로 처분 등의 위법성 여부를 판단하게 된다. 이러한 재량권의 일탈, 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등원칙 위배, 당해 행위의 목적위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결). 여기서 비례․평등원칙 등에 대한 검토가 필요한데, 이에 대해서는 별도의 항을 통해서 검토하기로 한다.

다. 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등

(1) 비례원칙

○ 행정법상의 비례원칙은 일반적으로는 행정작용에 있어 목적실현을 위한 수단과 당해 목적 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 것을 말한다. 비례원칙은 내용적으로는 적합성의 원칙, 필요성의 원칙 및 협의의 비례원칙으로 구성된다. 먼저 적합성의 원칙은 행정작용이 그 목적 달성에 적합한 수단이어야 한다는 것이다. 다음에 필요성의 원칙은 목적달성을 위한 당해 행정작용은 그 상대방과 일반국민에 대하여 필요 최소한도로 침해적인 것을 선택하여야 한다는 것이다. 그리고 협의의 비례 원칙은 당해 작용에 의한 침해의 정도의 그 추구하는 목적 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 것이다.

○ 당해 행위가 재량행위인 경우에도 비례원칙을 위반한 경우 위법한 행위가 되는 것이고, 실제 재량행위에 대한 재판통제사유로서 가장 자주 원용되는 것이 바로 비례원칙이다.

(2) 평등원칙

○ 평등원칙은 그를 정당화할 만한 사유가 없는 한, 다른 자에 대한 처분보다 불리한 처분을 하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 평등원칙은 동일한 사안에 대해서 합리적인 이유 없는 차별, 자의적인 차별은 허용되지 않는다는 것을 의미하는 것이지 절대적인 평등, 불법의 평등 등을 의미하는 것은 아니다.

○ 평등의 원칙은 행정청이 재량권을 행사함에 있어서 기존의 선례와 동일한 사안에 있어서 합리적 이유 없이 기존의 선례의 경우와 차별하여 재량권을 행사하여서는 안되는데, 여기서의 선례란 재량권의 일정한 행사가 되풀이되어 행정관행이 이루어지게 된 경우를 뜻한다(서울고등법원 2011. 12. 29. 선고 2011누23087 판결).

○ 당해 행위가 재량행위인 경우에도 평등원칙을 위반한 경우 위법한 행위가 되는 것이다. 피고 행정청의 입장에서 평등원칙에 반하지 않는다고 주장하기 위해서는, 해당 사안이 동일 사안이 아니라거나, 동일 사안이지만 합리적인 이유가 있는 차별이라는 점, 행정관행에 이르지는 못했다는 점 등을 주장, 입증하여야 할 것이다.

(3) 신뢰보호의 원칙

○ 신뢰보호의 원칙은 행정기관의 일정한 언동(명시적, 묵시적)의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다. 신뢰보호의 원칙의 적용요건으로는 선행조치(법령, 행정규칙, 처분, 확약, 행정지도 기타 적극적 또는 소극적 언동 등), 보호가치, 상대방의 조치, 선행조치와 상대방의 조치 사이의 인과관계, 공익 또는 제3자의 정당한 이익의 불침해 등이 요구된다.

○ 대법원에서는 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다.”(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결)라고 판시하고 있다.

○ 당해 행위가 신뢰보호원칙을 위반한 경우 해당 행위는 위법한 행위가 되는 것이다. 피고 행정청의 입장에서 신뢰보호원칙에 반하지 않는다고 주장하기 위해서는, 공적견해표명이 없다는 점, 보호가치 있는 신뢰가 없다는 점, 공적견해표명과 상대방의 조치 사이의 인과관계가 없다는 점, 공익 또는 제3자의 정당한 이익의 현저한 침해가 있다는 점 등을 주장, 입증하여야 할 것인데, 주된 논점은 공적견해표명이 인정되는지 여부에 관한 경우가 많다.

2. 취소소송만 제기된 경우

(질문) 공유지 위에 설치된 불법건축물을 철거하기 위해서 마포구청의 공무원 K는 무단으로 건축물을 설치한 A에게 계고처분을 하였다. 이에 A는 계고처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 이러한 상황에서 마포구청 공무원 K는 행정대집행의 이후 절차를 진행할 수 있는지 여부?

(질문) 위 사례에서 취소소송이 진행되는 과정에서 마포구청 공무원이 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행실행, 비용징수 등의 절차에 따라 행정대집행법에 따라 철거를 단행한 경우 이 사건 취소소송의 결론은?

(참고) 구립공원 내 시설인 매점의 관리청이 관리하고 있는 매점과 관련해서 사용수익허가처분을 받은 자가 사용수익허가기간이 경과하였음에도 불구하고 매점을 구청에 인도하지 않는 경우 구청의 대응방안은?

○ 대법원에서는 “도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.”, “지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다.”(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결)라고 판시한 바 있습니다.

(질문) 행정청의 내부적인 결정에 불만을 품은 A는 해당 결정에 대해서 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 이런 경우 피고 행정청의 항변 중 가장 전형적인 항변은?

2. 취소소송+집행정지신청이 제기된 경우

(질문) 공용주차장에 대해서 특정 업체에게 사용수익허가를 주었으나, 해당 업체는 사용수익허가조건에 기재된 대로 사용료를 납부하지 않았다. 이에 마포구청에서는 사용수익허가처분에 대해서 취소를 하였다. 이에 해당 업체는 취소처분에 대해서 취소를 구하는 처분취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 제기하였다. 이러한 경우 마포구청장의 대응방안은?

○ 참고로, 명도소송은 지방자치단체의 소유인 부동산에 무단점유를 하고 있는 점유자를 상대로 제기하여 점유를 회복하기 위해서 제기하는 소송의 형태이다. 명도소송을 제기하기에 앞서 반드시 행해야 하는 보전처분으로 점유이전금지가처분신청이 있다. 점유이전금지가처분신청은 현재 해당 부동산을 점유하고 있는 상대방을 특정해 두고, 소송의 상대방이 소송 진행 과정에서 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기는 경우를 대비하기 위한 것이다.

○ 명도소송을 제기할 경우 ① 해당 부동산이 지방자치단체의 소유라는 점, ② 상대방이 현재 무단으로 해당 부동산을 점유하고 있다는 점을 주장, 입증하여야 한다. 명도소송에서는 항상 별지도면을 통해서 목적물을 정확하게 특정 하는 것이 중요하기 때문에 별지도면, 별지 목록 작성에 유의할 필요가 있다. 그리고 명도소송을 제기할 경우 반드시 가집행주문을 기재해야 한다는 점도 유의하여야 한다.

(질문) 만약 명도소송 과정에서 점유이전금지가처분을 하지 않은 상태에서 소송을 진행하였고, 이러한 과정에서 소송의 상대방이 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기게 되는 경우 제3자를 상대로 다시 소송을 제기하여야 하는지 여부?

(질문) 만약 명도소송 과정에서 점유이전금지가처분이 내려진 상태에서 소송의 상대방이 다른 제3자에게 다시 점유를 넘기게 되는 경우 제3자에 대해서 명도를 구하는 방법은?

(질문) 공용주차장에 대해서 특정 업체에게 사용수익허가를 주었으나, 해당 업체는 사용수익허가조건에 기재된 대로 사용료를 납부하지 않았다. 이에 마포구청에서는 사용수익허가처분에 대해서 취소를 하였다. 이에 해당 업체는 취소처분에 대해서 취소를 구하는 처분취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 제기하였다. 이러한 경우 마포구청장의 대응방안은? 마포구청장의 입장에서 단순히 행정소송에 대한 방어만을 진행하면 되는 것인지, 혹은 민사소송으로 명도소송을 제기할 필요는 없는 것인지 여부 등을 함께 검토하실 것.

(참고) 제소전 화해신청 적용의 필요성

(질문) 공유지 위에 설치된 불법건축물을 철거하기 위해서 마포구청의 공무원 K는 무단으로 건축물을 설치한 A에게 계고처분을 하였다. A는 계고처분에 대한 취소소송을 제기하는 한편, 집행정지신청을 제기하였다. 이후 집행정지결정이 내려진 상황에서 마포구청 공무원 K는 행정대집행의 이후 절차를 진행하여야 하는지 여부?

(질문) 집행정지신청을 제기한 민원인이 신청서에 판결확정시까지 처분의 효력을 정지시켜달라는 집행정지신청을 제기하였다. 이러한 경우 피신청인인 행정청의 입장에서의 대응방안? 집행정지가 받아들여지는 경우 통상적으로 집행정지의 종기는 언제까지인지 여부?

(질문) 사용허가기간연장거부처분이 행해진 후 민원인 A가 사용허가기간연장거부처분취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 행하였다. 1심 법원에서는 집행정지신청을 인용하면서 1심 판결선고시까지 단전, 단수 등의 처분이 가능하도록 한 규정의 효력을 정지시키는 집행정지결정을 내렸다. 이후 1심 본안소송이 계속되어 민원인 A가 패소판결을 선고받았다. 민원인 A는 판결문을 받자마자 바로 항소장을 제출하였다. 이러한 경우 해당 행정청에서는 곧바로 단전, 단수 등의 처분을 행할 수 있는지? 아니면 항소심 본안판결이 나올 때까지 다시 대기하여야 하는지 여부?

3. 무효 등 확인소송이 제기된 경우 또는 부당이득반환청구의 경우

민사상 부당이득반환청구의 경우 행정소송이 아니라 민사소송의 한 유형이다.

(질문) 민원인 A는 마포구청에 취득세, 등록세를 신고납부한 후 4년이 지난 상황에서 취득세, 등록세 신고납부행위가 무효임을 이유로 무효 등 확인소송을 제기하였다. 이러한 경우 마포구청장의 전형적인 항변은 무엇인가?

(질문) 민원인 A는 마포구청에 취득세, 등록세를 신고납부한 후 4년이 경과한 상황에서 대법원 판례 변경을 인지하고, 서울특별시를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하였다. 이러한 경우 서울특별시에서 대응하는 전형적인 대응방안과 전형적인 법률적 쟁점은?

[참고자료 1]

행정소송 진행 절차도

법원으로부터 소장부본 접수					◦피고 소송수행청별로 접수, 행정소송사건처리부 등재
↓
검찰에 소장접수 보고					◦피고 소송수행청이 관할 검찰청에 소장접수 보고
↓
사건배당, 소송수행자지정서 송부					◦지휘∙공동∙중요사건으로 분류하여 담당 검사, 공익법무관별로 배당 ◦피고 소송수행청에 검찰측 소송수행자지정서 송부
↓
답변서, 증거서류, 소송수행자지정서 제출					◦행정청 소송수행자는 답변서 등 작성, 법원에 제출 답변서는 소장 부본 송달받은 후 30일 내 제출할 것
↓
서면공방절차 변론준비절차 변론기일절차					◦수행청의 소송수행자 1인(직접수행사건의 경우에는 담당 공익법무관)이 직접 출석하여 소송수행 ◦수행자의 소송진행상황보고 및 검사, 공익법무관의 지휘
				→	조정권고 지휘			◦법원의 조정권고안에 대한 동의시 검찰 사전승인 요
↓
선 고
항소․상고시				→	기록 및 판결문 보존			◦승소시 소송비용액 확정신청
		확정시
			상대방 항소․	→	항소, 상고장 부본접수			◦소송수행청이 검찰청에 항소장, 상고장 부본 접수보고
↓			상고시
항소장, 상고장 제출								◦항소장, 상고장은 판결문 송달받은 후 14일 내 원심법원에 제출할 것
↓							◦참고로, 즉시항고는 결정문 송달받은 후 7일 이내에 제출할 것
상소이유서․답변서 소송수행자지정서 제출				←			◦담당 검사, 공익법무관별로 배당 ◦수행청에 서울고검의 소송수행자지정서 송부
↓
변론기일출석 및 준비서면 제출					◦ 1심과 동일
↓
선 고					◦참고로, 상고이유서 제출은 대법원에 소송기록접수통지시부터 20일 이내에 할 것, 상대방의 입장에서 상고이유서에 대한 답변서의 제출은 상고이유서 부본을 송달받은 후 10일 이내에 행할 것
↓ 확정시
기록 및 판결문 보존

[참고자료 2]

민사소송절차 안내

1. 소송절차의 진행

(1) 원고가 소장을 제출하면 법원에서는 재판기일을 열기 전에 당사자에게 답변서 또는 준비서면을 제출하게 하여 서로 상대방의 주장과 증거를 검토하고 반박할 수 있는 기회를 갖도록 함으로써 사건의 쟁점을 정리하는 절차를 먼저 진행하게 됩니다.

(2) 재판기일은 이러한 사전 서면공방 절차를 통하여 어느 정도 사건의 쟁점이 드러나고 쌍방이 필요한 증거신청을 마친 다음에 지정됩니다. 따라서 원고와 피고는 다음에 안내하는 방법에 따라 법원에서 정한 기한 내에 주장과 입증을 하여야 합니다. 만일 지정된 기한이 지난 후에 주장 또는 증거신청을 하면 제출기한이 지났다는 이유로 각하되는 불이익을 받을 수도 있으므로 특히 유의하시기 바랍니다(민사소송법 제146조, 제147조, 제149조 참조).

(3) 재판기일이 지정되면 법원에서는 원고와 피고에게 날짜를 알려주고 법원에 출석하도록 통지할 것입니다.

(4) 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)에 들어오시면 사건의 진행상황을 쉽게 확인할 수 있고, 재판절차와 서류의 양식에 관해서도 자세한 안내를 받을 수 있습니다.

2. 답변서 또는 준비서면의 제출

(1) 답변서 제출

① 피고는 소장을 읽어보고 원고의 청구를 인정할 수 없으면 소장부본을 받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 합니다. 그러나 원고의 청구를 그대로 인정할 경우에는 답변서를 제출할 필요가 없습니다.

② 피고가 위 기간 안에 답변서를 제출하지 아니한 때에는 법원은 피고가 원고의 청구를 모두 인정한 것으로 보고 변론을 거치지 아니하고 판결할 수 있습니다(민사소송법 제257조).

③ 피고가 제출하는 답변서에는 먼저 □청구취지에 대한 답변□을 적고(예: “원고의 청구를 기각한다는 판결을 구합니다.”), 이어 □청구원인에 대한 답변□으로서, 원고가 주장하는 사실 하나하나에 대하여 인정하는지 여부를 밝히고, 인정할 수 없다면 그 사유를 구체적으로 적어야 합니다. 그리고 피고의 주장을 뒷받침하는 서증이 있으면 답변서에 첨부하여야 합니다.

(2) 준비서면 제출

① 법원은 한 쪽 당사자가 답변서 또는 준비서면을 제출하면 이를 상대방에게 송달하면서 그에 대한 반박 준비서면을 언제까지 제출하라고 정하게 됩니다.

② 이 경우 상대방의 주장이나 증거에 관하여 종전에 제출한 내용 이외에 더 이상 반박할 사항이 없으면 그대로 있으면 됩니다. 그러나 상대방의 주장이나 증거에 이의가 있으면 법원이 지정한 기한 내에 자신의 주장을 적은 준비서면을 제출하여야 합니다.

③ 준비서면에는 상대방이 주장하는 사실 중 인정하는 사실과 반박하는 사실을 명확히 구분하여 적고 자신의 주장을 뒷받침할 수 있는 증거가 무엇인지를 적은 다음, 상대방의 주장 및 증거자료에 대한 구체적인 의견을 밝혀야 합니다.

3. 증거의 사전․일괄제출

(1) 증거는 법정에서 재판기일이 열리기 전에 다음 방식에 따라 일괄하여 미리 제출․신청하여야 합니다.

(2) 서증: 증거서류는 다음 방식으로 제출하시고, 각 증거서류의 사본 및 『증거설명서』도 함께 제출하시기 바랍니다.

① 소송절차에서 증거서류는 대개 □서증□이라고 부르고, 원고가 제출하는 것은 □갑 제1호증□ □갑 제2호증□ 등으로, 피고가 제출하는 것은 □을 제1호증□ 등으로 제출자를 구분하는 부호를 붙입니다.

② 서증은 답변서나 준비서면에 그 사본 1통을 첨부하고, 아울러 상대방 수만큼의 사본을 더 제출하여야 합니다.

[예: 상대방이 2명이면 서증 사본은 3통을 만들어 1통은 준비서면에 첨부하고, 나머지 2통은 상대방 교부용으로 법원에 제출하여야 합니다.]

③ 이미 제출한 서증(상대방이 제출한 서증 포함)이 중복 제출되지 않도록 유의하여 주시기 바랍니다. 중복되었거나 쟁점과 무관한 서증이 제출된 경우 『문서 등의 반환․폐기 등에 관한 예규(재민 2006-1)』에 따라 제출된 문서가 반환될 수 있습니다.

(3) 증인신청

① 증인의 이름․주소․연락처․직업, 증인과 원․피고와의 관계, 증인이 사건에 관여하거나 내용을 알게 된 경위를 적은 □증인신청서□를 제출하여야 합니다.

② 증인이 채택된 경우 신문사항은 가능한 한 단문단답식으로 작성하고 신문사항을 기재한 서면은 상대방 수+4부를 제출하셔야 합니다.

(4) 검증․감정․사실조회․문서송부촉탁신청 등 :입증취지를 명확히 적은 신청서를 제출하여야 합니다.

(5) 증인신청서 등 각종 증거신청서 양식은 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)에 들어오시면 내려받기(download) 할 수 있습니다.

4. 구술변론과 관련한 유의사항

당사자께서는 ① 사실상․법률상 주장의 개요, ② 쟁점, ③ 증거방법(증인, 증거서류) 등의 요지를 변론기일 또는 변론준비기일에서 재판장 또는 수명법관(이하 ‘재판장’이라 함)의 요청에 따라 직접 구술변론하거나, 그러한 내용의 확인을 구하는 재판장의 질문에 답하셔야 합니다. 이 점을 유념하시어 아래와 같은 사항을 미리 대비하여 주시기 바랍니다.

(1) 대리인이 다수인 경우 사건내용을 잘 아는 변호사가 출석하시고, 복대리인이 선임된 경우에도 실질적 구술변론에 지장이 없도록 하시기 바랍니다. 또한, 소송대리인이 있는 사건의 경우에도 재판기일에는 되도록 당사자 본인이 함께 출석하시기 바랍니다.

(2) 제1회 기일이 변론기일이거나 변론준비기일인 경우에는 그 기일에, ① 재판장의 요청에 따라 원고는 청구취지 및 청구원인을 구술하고, 피고는 그에 대한 반박 이유를 구술하며 ② 위 내용의 확인을 구하는 재판장의 질문에 답하셔야 합니다. 변론준비기일 이후의 변론기일에서 실시하는 변론준비기일결과의 진술도 위와 같습니다.

(3) 제1회 기일의 원활한 진행을 위하여 당사자는 주장 및 주요 증거의 요지를 정리한 ‘요약 쟁점정리서면’(첨부됨)을 준비서면과 함께 제출할 수 있습니다.

(4) 변론종결 단계에서는, 당사자가 변론의 핵심을 구두로 요약 진술할 수 있습니다.

5. 그 밖의 유의사항

(1) 준비서면 등 법원에 제출하는 모든 서류에는 사건번호와 당사자를 표시하여야 합니다. 그리고 답변서 등 법원에 처음 제출하는 서면에는 일과시간 중 통화가 되는 전화번호, 팩스번호, e-mail 주소 등 연락처를 적어야 하고, 소송진행 중에 주소나 연락처가 변경되면 곧바로 법원에 신고하여야 합니다(일과시간 중 주소지에서 소송서류를 송달받기 어려운 사정이 있는 때에는 주소지가 아닌 다른 곳을 송달장소로 지정할 수 있습니다. 다만, 지정한 송달장소에서 당사자나 당사자의 사무원·피용자 또는 동거인이 직접 송달물을 수령할 수 없는 경우에는 위 당사자 등을 대신하여 송달물을 수령할 사람을 법원에 함께 신고하여야 합니다.) 만약 신고하지 않으면 종전 주소로 우편물을 발송하게 되는 불이익을 받을 수 있습니다.

(2) 답변서나 준비서면은 원본 외에 상대방 수만큼의 부본을 함께 제출하여야 하고  (예: 상대방이 2명이면 원본 1통, 부본 2통), 서증은 상대방의 수에 1을 더한 만큼의 사본을 제출하여야 합니다(예: 상대방이 2명이면 사본 3통).

(3) 제1회 기일 이후에 제출하는 준비서면은 가능한 한 다음 재판기일을 기준으로 7일 이전에 제출하시고, 쌍방에 대리인이 선임된 경우 그 이후에 제출하시는 경우에는 『민사소송규칙』제47조에 따라 상대방 대리인에게 부본을 송달하신 후, 수령하였다는 취지가 기재된 영수증을 첨부하거나, 준비서면 표면에 영수취지의 기재가 되어 있는 준비서면을 제출하여 주시기 바랍니다.

(4) 소송대리는 변호사가 아니면 할 수 없습니다. 다만, 단독판사가 심리하는 사건(단독판사가 심리하지만 합의부 관할인 사건은 제외)에서는, ① 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족, ② 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 있는 사람은 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있습니다. 그러나 이 경우에도 미리 법원에 당사자 본인 이름으로 작성된 □소송대리 위임장□을 첨부하여 □소송대리허가신청서□를 제출하여야 하며, 법원은 당사자와 대리인의 관계 등 여러 가지 사정을 참작하여 허가 여부를 결정하게 됩니다.

『소송대리허가신청 및 소송위임장』양식은 인터넷을 통하여 대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr)에 들어오시면 내려받기(download) 할 수 있습니다.

(5) 기일에는 지정된 시각을 엄격하게 지켜 출석하여야 하고, 만약 질병 등의 사유로 출석하지 못할 경우에는 그 사유를 적은 □기일변경신청서□를 미리 제출하여야 합니다.

※ 특히, 배당이의의 소의 경우 원고가 첫 변론기일에 출석하지 않으면 소를 취하한 것으로 간주됨을 유의하시기 바랍니다(민사집행법 제158조 참조).

III. 민사소송

1. 강의의 목적

○ 민사소송의 전반적인 절차 및 민사소송의 기본 개념 이해

○ 소송수행 담당자로서 민사소송 진행시 유의할 점에 대한 이해

2. 민사소송에서 소멸시효의 중단의 법리

(질문) 소멸시효란 무엇이고, 소멸시효 중단이란 무엇인지 여부

(답변) 소멸시효는 권리자가 권리행사를 할 수 있음에도 불구하고 일정기간 동안 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 그 권리를 소멸하게 하는 제도를 의미한다. 일반채권의 소멸시효기간은 10년, 상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년, 국가 또는 지방자치단체에 대한 금전채권의 소멸시효기간은 5년 등의 소멸시효기간이 인정된다. 판결 등에 의하여 확정된 채권의 경우 소멸시효기간이 10년으로 연장된다(민법 제165조).

소멸시효의 중단은 어떤 사실상의 상태가 계속되던 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때에는 시효제도의 취지상 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것인데, 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실하게 하는 것을 의미한다.

민법에서는 재판상 청구(민법 제170조), 압류, 가압류, 가처분(민법 제168조 제2호), 승인(민법 제168조 제3호), 최고(민법 제174조) 등에 관하여 규정하고 있다. 이중 최고는 최고에 의하여 일단 시효중단의 효력이 발생하여도, 6개월 이내에 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등을 하여야 시효중단이 유지된다는 특징이 있다(민법 제174조).

한편, 국가재정법 제96조(금전채권·채무의 소멸시효) 제4항에서는 법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있어 납입의 고지에 대해서 별도의 소멸시효 중단 사유로 규정하고 있다.

참고로, 관련 법령의 내용을 보다 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

국가재정법 제96조(금전채권·채무의 소멸시효) ① 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

②국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.

③금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단·정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 「민법」의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다.

④법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다.

지방재정법 제82조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다.

제83조(소멸시효의 중단과 정지) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」 중 소멸시효의 중단과 정지에 관한 규정을 준용한다.

② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다.

제84조(납입 고지의 효력) 법령이나 조례에 따라 지방자치단체가 하는 납입 고지는 시효 중단의 효력이 있다.

(질문) A는 2002. 4. 10. X부동산에 관한 소유권을 취득하였고, 같은 날 국가에 대해서 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이러한 근저당권설정등기는 A가 국가로부터 서울 마포구 청암동 **-** 번지 대 100㎡를 매매대금 100,000,000원에 매수하기로 하는 매매대금상의 매매대금 채무를 담보하기 위하여 설정된 것이었다. A는 매매대금 중 계약보증금 10,000,000원은 계약 당일 납부하고, 남은 금액을 수차적으로 지급하기로 하였으나, 1회 분납금 연체 이후 이를 납부하지 않았다. 이에 국가에서는 A에게 매매대금 분납금의 납입고지를 하였으나, 예산회계법, 세입징수관사무처리규칙 등에서 정하는 바에 따라 납입고지를 한 것은 아니고 자체적으로 작성한 독촉장을 발송하는 형식을 취해 왔다. 이러한 상황에서 2011. 1. 28. A는 국가를 상대로 근저당권 말소청구소송을 제기해 왔다. 이러한 경우 법원의 판단은?

(답변) 위와 유사한 사건에서 1심 재판부는 “구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 폐지되기 전의 것) 제98조 및 국가재정법 제96조 제4항이 규정한 ‘법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지’라 함은 국가가 조세 기타의 세입의 징수를 하기 위하여 법과 법 시행령 등의 규정에 의하여 행하는 공적인 절차를 말하는데, 그 절차는 법규에 의한 공적인 절차로서 법과 법 시행령 등에 명확한 절차와 형식이 정하여져 있으므로 그 형식적 정확성에 의하여 국가가 하는 납입의 고지에 일반 사인이 하는 일정한 형식에 제한이 없는 최고와는 다른 시효중단의 효력을 인정한 것이라고 할 것인 바(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다45539 판결 참조), 앞에서 본 피고 산하 마포구청장이 원고에 대하여 한 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 분납금의 납부 독촉이 위와 같은 절차와 형식, 즉 위 다.항의 관련 법령의 규정에 따른 납입의 고지에 해당되는지 여부를 살펴보면, ..... 의 각 기재만으로는 위 각 납부 독촉이 관련 법령이 정한 절차와 형식에 따른 납입의 고지에 해당된다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 결국 피고가 원고에 대하여 한 위 각 납부 독촉은 민법상 최고로서의 효력만이 인정된다고 할 것인데, 최고는 6월 내에 재판상의 청구를 하거나 압류, 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는 바, 피고가 위 소멸시효의 완성 전에 원고에게 최고를 하고 그로부터 6월 내에 재판상 청구나, 압류, 가압류, 가처분을 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 (소멸시효중단)의 항변은 결국 이유 없다.”(서울중앙지방법원 2011. 10. 13. 선고 2011가단31926 근저당권말소 등 사건)라고 판시하면서 원고의 근저당권설정등기말소청구를 인용한 바 있다.

(질문) 그렇다면, 담당공무원은 어떠한 형식으로 업무처리를 하여야 했을까?

3. 지방자치단체를 상대로 제기되는 소송의 일반적인 유형

시간 관계상 이번 강의에서는 손해배상청구소송, 부당이득반환청구소송에 대해서만 강의하기로 한다.

가. 손해배상청구소송

○ 손해배상청구소송은 가장 전형적인 민사소송의 유형이다. 손해배상청구소송의 경우 손해배상책임의 발생, 손해배상책임의 범위의 2단계로 나누어 소송의 쟁점이 전개된다.

○ 손해배상책임의 발생과 관련해서, ① 고의 또는 과실로 이루어진 위법한 행위가 있을 것, ② 이러한 위법행위로 인해서 손해가 발생할 것, ③ 위법행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 인정될 것 등의 요건이 구비되어야 하므로, 피고 지방자치단체는 위법행위가 존재하지 않는다거나 위법행위와 손해 발생 사이에 인과관계가 존재하지 않는다는 점 등에 대해서 주장, 입증을 진행할 필요가 있다.

○ 손해배상책임의 범위와 관련해서, 손해배상책임의 범위에 대해서 우선 원고가 제시한 손해배상범위에 관한 자료가 신빙성이 있는 것인지 확인해 볼 필요가 있다. 그리고 손해배상책임의 범위와 관련해서는 항상 과실상계가 문제될 수 있으므로, 예비적으로 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 피해자의 과실이 경합되었다는 점을 주장, 입증하여 과실상계가 이루어질 수 있도록 할 필요가 있다.

(질문) 시가 관리하고 있는 도로를 과속으로 진행하던 오토바이가 도로에 발생한 웅덩이로 인해서 전복되는 사고가 발생한 경우 피고 지방자치단체의 대응방안은?

나. 부당이득반환청구소송

○ 부당이득반환청구소송은 손해배상청구소송과 함께 가장 대표적인 민사소송의 형태이다. 부당이득반환청구소송의 경우에도 부당이득반환의무의 존재, 부당이득반환의무의 범위의 2단계로 나누어 소송의 쟁점이 전개된다.

○ 부당이득반환의무의 존재와 관련해서, ① 법률상 원인이 결여되었을 것, ② 수익자가 이득을 취하였을 것, ③ 손실자가 손실을 입었을 것, ④ 이득과 손실 사이에 인과관계가 존재할 것 등의 요건이 구비되어야 하므로, 피고 지방자치단체는 법률상 원인이 결여되어 있지 않다는 점 등에 대해서 주장, 입증을 진행할 필요가 있다. 부당이득반환의무의 범위와 관련해서, 원고가 청구하고 있는 부당이득반환금액이 제대로 산정된 것인지 확인하는 절차가 필요하다.

(질문) 협의취득 또는 수용을 통해 소유권을 취득하지 못하였음에도 불구하고 도로로 사용되고 있는 토지에 대해서 등기명의자가 토지사용료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 피고 지방자치단체의 대응방안은?

(질문) 협의취득 또는 수용을 통해서 소유권을 취득하였지만 형식적으로 등기 명의가 남아 있는 토지에 대해서 등기명의자가 토지사용료 상당의 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 피고 지방자치단체의 대응방안은?

○ 대법원에서는, “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.”(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결 등 참조)라고 판시한 바 있습니다.

○ 대법원에서는 “부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.”(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결)라고 판시하고 있습니다.

IV. 요건사실에 대한 개관

서론

민사재판에는 사적자치의 원칙에 의해 변론주의가 적용되는데, 변론주의의 대상은 사실의 존부임. 권리의 존부는 법원이 법조문을 보고 해석 판단하기 때문임. 사실에는 주요사실과 간접사실이 있는데, 변론주의-주장책임, 입증책임, 자백의 구속력-는 요건사실인 주요사실에만 적용되는 것임. 입증책임의 분배는 요건사실의 종류에 따라 나누어짐.

2. 요건사실

가. 요건사실의 의의 및 종류

각 실체법규는 권리 또는 법률관계의 발생, 변경, 소멸, 저지 등의 법률효과를 가져오는 요건들을 규정하고 있는데, 이러한 요건(법률요건 또는 구성요건)에 해당하는 구체적인 사실을 ‘요건사실’이라 함.

‘요건사실’에는 권리를 발생시키는 권리근거사실과 권리발생을 방해하거나, 권리의 행사를 저지하는 권리장애사실, 그리고 발생한 권리를 소멸시키는 권리소멸사실이 있음.

(1) 권리근거사실

권리근거사실은 권리근거규정의 요건사실, 즉 권리 또는 법률관계의 발생을 이유 있게 하는 사실을 의미함. 민법상 권리근거규정으로는 증여, 매매, 교환, 소비대차 등의 계약 규정과 사무관리, 부당이득, 불법행위 규정 등이 있음.

(2) 권리장애사실

권리장애사실은 권리장애규정의 요건사실, 즉 권리근거규정의 법률효과의 발생을 방해하는 규정의 요건사실을 의미함. 민법상 권리장애규정으로는 반사회질서, 강행법규의 위반, 행위능력의 결여, 불공정법률행위, 통정허위표시, 착오․사기․강박 규정 등이 있음.

(3) 권리행사저지사실

권리행사저지사실은 권리행사저지규정의 요건사실 즉 권리근거규정의 법률효과인 권리가 발생한 다음에그 권리의 행사를 저지 또는 배제하는 규정의 요건사실을 의미함. 민법상 권리행사저지규정으로는 기한유예의 항변, 최고․검색의 항변, 동시이행의 항변, 유치권에 기한 항변 등의 규정이 있음.

(4) 권리행사소멸사실

권리소멸사실은 권리소멸규정의 요건사실, 즉 권리근거규정의 법률효과인 권리가 발생한 다음에, 이를 소멸․종료시키는 규정의 요건사실을 의미함. 변제,면제, 경개, 혼동, 소멸시효완성, 해제, 취소, 해제조건의 성취, 제3자에의 권리양도, 상계 등의 규정이 권리소멸규정에 해당함.

나. 요건사실과 간접사실

(1) 요건사실(주요사실)

권리의 발생, 소멸 등 법률효과의 존부 판단에 직접 필요한 사실을 의미함.

(2) 간접사실

주요사실의 경위, 내력 등에 관한 사실, 주요사실의 존부를 추인하게 하는 사실을 의미함.

3. 입증책임

가. 입증책임과 입증책임의 분배

(1) 입증책임의 의미

법원이 증거조사를 하고 난 후에도 사실인정을 위한 확신의 심증을 형성하지 못한 경우에는 진위불명상태가 발생하게 된는데, 입증책임이란 요증사실의 존부가 진위불명에 빠질 때, 그 사실이 없는 것으로 취급되어 당사자 일방이 받게 되는 위험 또는 불이익을 의미함.

입증책임은 주장책임의 분배의 기준이 되고, 또한 입증책임에 따라 항변과 부인, 본증과 반증이 구별됨.

(2) 입증책임의 분배

원고는 권리근거사실의 입증책임을 가지고, 피고는 권리장애사실, 권리행사저지사실, 권리소멸사실을 입증할 책임이 있음.

나. 항변과 부인

항변은 상대방이 주장하는 요건사실(권리근거사실) 자체는 인정하지만, 권리장애사실, 권리행사저지사실, 권리행사소멸사실과 같은 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 주장을 배척하게 하려는 공격방어방법을 의미함.

반면, 부인은 상대방이 주장하는 요건사실의 존재 자체를 부정하는 주장 또는 상대방의 주장과 양립불가능한 사실의 주장을 의미함. 항변의 경우 그 사실에 대한 입증책임은 피고가 부담하는 반면, 원고의 주장에 대하여 피고가 부인할 경우 원고가 그 부인된 사실에 대하여 입증책임을 지게 됨.

다. 재항변과 재재항변

재항변은 상대방이 항변으로 주장하는 요건사실 자체는 인정하지만, 요건사실로 인하여 발생하게 되는 효과를 배척하는 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 주장을 무력화하는 것을 의미함.

재재항변은 상대방이 재항변으로 주장하는 요건사실 자체는 인정하면서도 이와 반대효과를 가지는 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 주장을 배척하는 공격방어방법을 의미함. 이상 끝.