단시간근로자의 초과근로 관련 지침

2014. 9.

	【순 서】
1. 지침의 배경 1 2. 단시간근로자의 정의 2 (1) 비교대상근로자가 반드시 있어야 하는지 여부 2 (2) 통상근로자의 개념 정의 3 (3) 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자 5 3. 단시간근로자의 소정근로시간 6 (1) 1일의 소정근로시간을 정하지 않은 경우 초과근로 판단 6 (2) 소정근로시간의 변경이 가능한지 여부 7 (3) 소정근로시간을 집단적으로 정하는 경우 9 4. 행정사항 9

1		지침의 배경

□ ｢근로기준법｣ 제56조는 법정근로시간(1주 40시간)을 초과하여 연장근로를 한 경우 가산임금을 지급하도록 규정

ㅇ 그간 소정근로시간을 초과하였으나 법정근로시간을 넘지 않은 연장근로(법내 초과근로)에 대해서는 가산임금을 지급하지 않더라도 무방하다고 해석

* 근로기준법 소정의 기준 근로시간 범위 안에서 사용자와 근로자 사이의 약정 근로시간을 초과하는 근로(이른바 법내 초과근로)는 근로기준법 제46조(현행 제56조)에서 말하는 시간외근로에 해당하지 아니하므로 그에 대하여는 그 법조에 정한 할증임금을 지급할 필요가 없음(대법원 1998.6.26. 선고 97다14200)

□ 그러나, 단시간근로자의 경우 소정근로시간을 짧게 한 후 가산임금 지급없이 상시적인 초과근로를 강요받는다는 지적이 지속 제기

ㅇ 이에 따라 법정근로시간 이내라도 단시간근로자의 소정근로시간 초과근로에 대해 가산임금(50%)을 지급하도록 기간제법 개정

	【기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률】
◼ 제6조(단시간근로자의 초과근로 제한) ① 사용자는 단시간근로자에 대하여 ｢근로기준법｣ 제2조의 소정근로시간을 초과하여 근로하게 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 1주간에 12시간을 초과하여 근로하게 할 수 없다. ② 단시간근로자는 사용자가 제1항의 규정에 따른 동의를 얻지 아니하고 초과근로를 하게 하는 경우에는 이를 거부할 수 있다. ③ 사용자는 제1항에 따른 초과근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다. (‘14. 3.18 신설)

□ 단시간근로자의 초과근로에 대한 가산임금 지급 규정이 시행됨에 따라 기존 행정해석 변경 필요성 및 단시간근로자 정의, 소정근로시간의 변경 등 쟁점에 대해 검토 후 통일적으로 해석할 필요

2		단시간근로자의 정의

❖“단시간 근로자”란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. (근로기준법 제2조제1항제8호)

(1)		비교대상근로자인 통상근로자 반드시 있어야 하는지 여부

ㅇ 현행 ｢근로기준법｣은 단시간 근로자를 1주간 소정근로시간이 동종업무에 종사하는 통상근로자보다 짧은 근로자로 정의하고 있어

- 단시간근로자 개념은 해당 사업장에 비교대상 근로자인 통상근로자의 존재를 전제로 함

ㅇ 따라서 근로자들의 소정근로시간이 모두 동일한 사업장의 경우 등 통상근로자가 없는 경우에는 1주 동안의 소정근로시간이 법정근로시간(1주 40시간)보다 짧더라도 단시간근로자가 없는 것임

사  례

◈ 소정근로시간과 근무조건이 동일하여 통상근로자가 없는 경우

구분	근무일수	소정근로시간
A	주 5일	주 20시간
B	주 5일	주 20시간
C	주 4일	주 20시간
D	주 4일	주 20시간
E	주 4일	주 20시간

☞ 사업주를 제외하고 5명의 아르바이트 근로자가 모두 판매 업무를 수행하고 소정근로시간이 동일한 경우 비교대상 근로자가 없어 A, B, C ,D, E 근로자 모두 단시간근로자로 볼 수 없음

(2)		통상근로자의 개념 정의

□ 통상근로자와 단시간근로자의 구별 기준

ㅇ 근로기준법 제2조 제1항 제8호에서 단시간근로자를 “통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자”라고 전제하고,

- 같은 법 제18조에서 단시간근로자의 근로조건을 통상 근로자의 근로시간에 비례하여 정하도록 규정한 점에 비추어 볼 때,

- 통상근로자와 단시간근로자의 중요한 구별 기준은 “소정근로시간”임

□ 사업장에 1주 40시간으로 소정근로시간을 정한 근로자가 있는 경우

ㅇ 근로기준법은 1일 8시간, 1주 40시간(법정근로시간) 근로를 하는 전일제 근로자를 기본으로 규정하고 있음

* 근로기준법 시행령 별표 2(단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항)은 단시간근로자의 연차유급휴가를 통상근로자의 연차휴가일수에 통상근로자의 소정근로시간에 비례하여 산정하도록 규정하고 있으며 통상근로자의 연차휴가일수에 대하여 별도의 규정이 없으므로 법 제60에 따른 연차유급휴가 일수를 전제로 한 것으로 볼 수 있으며 이는 1주 40시간을 전제로 규정한 것임

- 위와 같은 1주 40시간의 근로를 제공하는 근로자가 해당 사업장에 있는 경우 그를 통상근로자로 보고 그와 동종 업무에 종사하는 1주 동안의 소정근로시간이 그 보다 짧은 근로자를 단시간근로자로 판단

□ 사업장에 1주 40시간으로 소정근로시간을 정한 근로자가 없는 경우

ㅇ 해당 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 근로자 중 1주 동안의 소정근로시간이 가장 긴 근로자를 통상근로자로 보고

- 그 근로자보다 1주 동안의 소정근로시간이 짧은 근로자를 단시간근로자로 판단

사례

◈ (사례 1) 통상근로자와 근로조건이 동일하며 정규직이지만 소정근로시간이 1주 40시간 미만인 근로자를 단시간근로자로 볼 수 있는지 여부

ㅇ 특정 기업에는 주당 소정근로시간이 40시간인 풀타임근로자와 주 40시간 미만이면서 주마다 유동적으로 근무하는 파트타임근로자가 있음

- 취업규칙에서 주 소정근로시간의 장단을 제외하고는 임금, 휴가, 승진, 휴직 그밖에 복리후생 등 모든 근로조건이 동일한 것으로 규정되어 있고, 모두 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결한 정규직 신분인 것도 동일함

☞ 사업장에 소정근로시간이 1주 40시간인 풀타임근로자가 있는 경우에는 동 근로자를 통상근로자로 보고 그와 같은 업무에 종사하는 소정근로시간이 1주 40시간 미만인 근로자를 단시간근로자로 보아야 함

◈ (사례 2) 편의점에서 사업주를 제외하고 5명의 아르바이트 근로자가 모두 판매 업무를 수행, 소정근로시간이 1주 40시간인 아르바이트 근로자를 통상근로자로 볼 수 있는지 여부

구분	근무일수	근무시간	소정근로시간	비고
A	주 5일	23~08	주 40시간	기간제
B	주 5일	18~23	주 25시간	〃
C	주 2일(주말)	23~08	주 16시간	〃
D	주 2일(주말)	12~18	주 12시간	〃
E	주 2일(주말)	18~23	주 10시간	〃

☞ A가 1주 소정근로시간이 주 40시간이므로 다른 근로조건의 비교 없이 소정근로시간이 1주 40시간인 A를 통상근로자로 보고 B, C, D, E는 단시간근로자로 보아야 함

◈ (사례 3) 편의점에서 사업주를 제외하고 5명의 아르바이트 근로자가 모두 판매 업무를 수행, 아르바이트 근로자를 통상근로자로 볼 수 있는지 여부

구분	근무일수	근무시간	소정근로시간	비고
A	주 5일	23~08	주 35시간	기간제
B	주 5일	18~23	주 25시간	〃
C	주 2일(주말)	23~08	주 16시간	〃
D	주 2일(주말)	12~18	주 12시간	〃
E	주 2일(주말)	18~23	주 10시간	〃

☞ A의 소정근로시간이 35시간으로 같은 사업장의 근로자 중 소정근로시간이 가장 긴 근로자이므로 A가 통상근로자에 해당함

(3)		같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자

□ 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자가 없는 경우

ㅇ ｢근로기준법｣은 해당 근로자의 1주 동안의 소정근로시간이 통상근로자보다 짧은 경우에도 해당 통상근로자와 같은 종류의 업무에 종사하는 경우에 한하여 단시간근로자로 봄

- 따라서, 현행 ｢근로기준법｣의 해석상 “같은 종류의 업무”에 종사하는 통상근로자가 없는 경우에는 1주 동안의 소정근로시간이 통상근로자보다 짧은 경우에도 단시간근로자가 될 수 없음

□ 같은 종류의 업무의 범위

ㅇ “동종 업무” 여부는 업무의 수행방법, 작업의 조건, 업무의 난이도 등을 종합적으로 고려하여 판단하되,

- 같은 직군 또는 직종에 종사하는 경우에는 같은 종류의 업무에 종사하는 근로자로 판단함이 합리적임

ㅇ 이 경우 “동종 업무” 여부는 실제 업무 내용을 따져 판단하되,

- 해당 사업장의 취업규칙이나 단체협약의 규정, 사회보험 관련한 취급 실태 등도 함께 살펴보아야 함

	통상근로자에 대한 해석
○ ｢근로기준법｣상 단시간근로자 정의의 “동종업무” 여부는 당해 업무의 수행방법, 작업의 조건, 업무의 난이도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며 - 특히 업무의 이질성으로 인해 근로조건이 현저하게 구별되어 규정되는지 여부가 중요함(2002-3-26- 근기68207-1248) 68207-1248, ’02. 3. 26.)

3		단시간근로자의 소정근로시간

(1)		1일의 소정근로시간을 정하지 않는 경우 초과근로 판단

□  기간제법 제17조에 따른 근로조건 명시 의무 위반 여부

ㅇ ｢기간제법｣ 제17조는 단시간근로자와 근로계약 체결 시 근로일 및 근로일별 근로시간을 서면으로 명시하도록 규정

* 기간제법 제17조(근로조건의 서면명시) 사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 다음 각 호의 모든 사항을 서면으로 명시하여야 한다. 다만, 제6호는 단시간근로자에 한한다.
6. 근로일 및 근로일별 근로시간

- 따라서, 사용자가 단시간근로자와 근로계약 체결 시 근로일 및 근로일별 근로시간을 서면으로 명시하지 않은 경우에는 500만원 이하의 과태료 부과

□  1일의 소정근로시간을 서면으로 정하지 않은 경우의 소정근로시간

* 근로기준법 제2조제1항제7호 “소정근로시간”이란 제50조, 제69조 본문 또는 ｢산업안전보건법｣ 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.

ㅇ 기간제법 제17조에 따라 서면 근로계약서에 ‘근로일 및 근로일별 근로시간’이 기재되어 있는 경우

- 해당 근로계약서는 이른바 처분문서로서 특별한 사정이 없는 한 그에 따라 당사자들이 합의한 시간을 소정근로시간으로 판단

ㅇ 그러나 1주 동안의 소정근로시간만 정하고 1주 동안의 근로일 및 근로일별 소정근로시간을 서면으로 정하지 않은 경우

- 서면에 명시하지 않았지만 통상적으로 근로를 제공하기 위해서는 구두 또는 묵시적으로 1일의 근로시간을 정할 수밖에 없으므로

- 사용자와 근로자의 근로계약 체결 시의 의사를 해석하여 소정근로시간을 판단하여야 함

(2)		소정근로시간의 변경이 가능한지 여부

□  단시간근로자의 소정근로시간을 변경할 수 있는지 여부

ㅇ ｢근로기준법｣ 제17조는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 소정근로시간 등이 명시된 서면을 교부하도록 하고 이를 변경하는 경우에도 동일한 의무를 부과하고 있으므로

- 소정근로시간 변경이 가능함을 전제로 한 것으로 볼 수 있으며 소정근로시간이 반드시 고정적일 필요는 없음

- 따라서, 근로계약을 체결 한 후에도 사용자와 근로자의 명시적이고 확정적인 합의에 따라 근로시간 등 근로조건을 변경할 수 있다고 해석됨

* 근로계약기간 도중 특정근로자의 1주 또는 1일의 소정근로시간을 회사와 당해 근로지간 서면 또는 구두로 합의를 통해 변경가능(2013.2.20. 근로개선정책과-1290)

□  가산임금 지급을 회피할 목적으로 소정근로시간을 변경하는 경우

ㅇ 법정근로시간 내 초과근로에 대한 가산임금 지급을 회피할 목적으로 소정근로시간을 변경하는 경우에는 소정근로시간의 변경 여부에 관계없이 애초에 정한 소정근로시간을 초과한 근로에 대하여 가산임금을 지급하도록 해석

- 예를 들어▴취업규칙 등으로 주간 또는 월간 근무표를 작성한 후 일부 근로자와 사이에 특정일에만 소정근로시간을 변경하거나▴총 소정근로시간의 변경은 없으면서 특정일의 소정근로시간을 조정하거나▴특별한 사정없이 소정근로시간의 변경 횟수가 잦은 경우 등에는 가산임금 지급을 회피할 목적이 추정될 것으로 보임

- 위 경우에 해당함에도 “가산임금 지급을 회피할 목적이 아님”은 사용자가 입증하여야 함

□  1주 동안의 소정근로시간 범위에서 사용자가 임의적으로 근로시간을 운용할 수 있는지 여부

ㅇ 법정 근로시간 내의 초과근로에 가산임금 지급 부담을 피하기 위하여 소정근로시간을 최대한 넉넉하게 정해놓고 실제 근로시간은 소정근로시간 범위에서 사용자의 임의대로 운용하는 경우

	사례
◈ 통상적으로 1주 5일, 1일 4시간의 단시간근로자를 사용하여 왔는데, 소정근로시간을 초과한 근로 시 가산임금 지급이 부담이 되어 1일 6시간으로 근로시간을 정하고 실제 근로는 4시간을 기본으로 하되, 때때로 6시간 근무하도록 하여 4시간을 초과한 2시간 근로에 대해서는 가산임금을 지급하지 아니함

-  근로계약 시 명시적으로 정한 소정근로시간 범위 내의 근로에 대해서는 초과근로 시 가산임금 지급의 회피 목적에 관계없이 원칙적으로 가산임금을 지급할 의무가 없음

ㅇ 그러나 근로계약 시 1주 동안의 소정근로시간을 명시적으로 정하였음에도 사용자가 특별한 사정없이 근로자의 소정근로시간 만큼의 근로제공에 대한 수령을 거부하는 경우

- 경영상의 장애 등 사용자의 “휴업”으로 인한 때에는 근로자에게 ｢근로기준법｣ 제46조의 휴업수당 청구권이 발생하고 평균임금의 70%를 지급받을 수 있지만

- 사용자의 귀책사유 등으로 인한 휴업이 아니라 일방적인 수령거부인 경우에는 민법 제538조의 채권자의 귀책사유로 인한 이행불능에 해당하므로 근로자에게 사용자가 수령하지 않은 소정근로시간 부분의 임금 전액에 대한 청구권이 발생함

(3)		소정근로시간을 집단적으로 일정기간 단위로 정하는 경우

□ 사업장의 근로자집단별로 일정 단위기간 동안의 총 소정근로시간 및 특정주 또는 특정일별 근로시간을 변경할 수 있는지 여부

ㅇ 단시간근로자의 근로일 및 근로일별 소정근로시간을 근로자대표와의 합의(또는 취업규칙)로 일정기간 단위로 정하는 경우에도

- 총 소정근로시간 및 특정주 또는 특정일별 근로시간을 변경할 수 있다고 판단됨

ㅇ 다만, 단위기간이 시작된 후 근무편성표를 조정하여 소정근로시간을 변경하는 것은 근로자가 사전에 근로시간을 예측할 수 없게 되고

- 가산임금 지급을 면탈하려는 것으로 해석될 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 “단위기간 시작 전까지만 변경이 가능”하다고 해석함이 합리적임

4		행정사항

□ 지침 시행일

ㅇ 단시간근로자의 소정근로시간의 초과근로에 대해 가산임금(50%)을 지급하도록 개정한 기간제법이 ‘14.9.19. 시행

- 따라서 동 지침을 10월 첫째 주 지방관서로 시달하되, ‘14.9.19부터 소급하여 시행

□ 그 밖의 사항

ㅇ 기존 단시간근로자에 대한 행정해석 중 이 지침과 배치되는 내용이 있는 경우 해당 부분은 이 지침의 내용으로 변경된 것으로 함