도로법 – 단차없는 보도의 차량진출입로 관련

□ 도로법

제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.

② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(하략)

□ 도로법 시행령

제55조(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등) 법 제61조제2항에 따라 도로점용허가(법 제107조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다.  <개정 2014.11.24, 2015.8.11>

1. 전주·전선, 공중선, 가로등, 변압탑, 지중배전용기기함, 무선전화기지국, 종합유선방송용단자함, 발신전용휴대전화기지국, 교통량검지기, 주차측정기, 전기자동차 충전시설, 태양광발전시설, 태양열발전시설, 풍력발전시설, 우체통, 소화전, 모래함, 제설용구함, 공중전화, 송전탑, 그 밖에 이와 유사한 것

2. 수도관·하수도관·가스관·송유관·전기관·전기통신관·송열관·농업용수관·작업구(맨홀)·전력구·통신구·공동구·배수시설·수질자동측정시설·지중정착장치(어스앵커)·암거, 그 밖에 이와 유사한 것

3. 주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·승강대·화물적치장·휴게소, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로

4. 철도·궤도, 그 밖에 이와 유사한 것

5. 지하상가·지하실(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제61조제1호에 따라 설치하는 경우만 해당한다)·통로·육교, 그 밖에 이와 유사한 것

6. 간판(돌출간판을 포함한다), 표지, 깃대, 현수막, 현수막 게시시설 및 아치. 다만, 현수막 게시시설은 국가 또는 지방자치단체가 설치·관리하는 경우만 해당한다.

7. 버스표판매대·구두수선대·노점·자동판매기·현금자동입출금기·상품진열대, 그 밖에 이와 유사한 것

8. 공사용 판자벽·발판·대기소 등의 공사용 시설 및 자재

9. 고가도로의 노면 밑에 설치하는 사무소·점포·창고·자동차주차장·광장·공원, 체육시설, 그 밖에 이와 유사한 시설(유류·가스 등 인화성 물질을 취급하는 사무소·점포·창고 등은 제외한다)

10. 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 편의시설 중 높이차이 제거시설 또는 주출입구 접근로, 그 밖에 이와 유사한 것

11. 제1호부터 제10호까지의 규정에 따른 공작물·물건 및 시설의 설치를 위하여 일시적으로 설치하는 공사장, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로

12. 제1호부터 제11호까지에서 규정한 것 외에 도로관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령 또는 해당 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체의 조례로 정한 것

□ 관련 판례

부당이득금부과처분취소

[대법원, 98두17906, 1999.5.14]

【판시사항】

[1] 도로의 특별사용 여부의 판단 기준

[2] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설한 경우, 도로의 특별사용에 해당한다고 한 사례

[3] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 인도 부분에 개설한 차량 진출입통로가 도로점용허가를 받을 수 있는 도로법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 '통로 기타 이와 유사한 것'에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 도로법 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없는 것이다.

[2] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 건물에 드나드는 차량들의 편익에 제공함으로써, 일반의 보행자들이 인도 부분을 불편을 감수하면서 통행하고 있는 경우, 인도 부분이 일반공중의 통행에 공용되고 있다고 하여도 도로의 특별사용에 해당한다고 한 사례.

[3] 도로법 제40조는 "도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다."(제1항), "제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류와 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."(제2항)고 규정하고 있고, 같은법시행령 제24조 제5항 제6호는 같은 법 제40조 제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 하나로 "지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것"을 들고 있는바, 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 인도 부분에 개설한 차량 진출입통로는 같은법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 '통로 기타 이와 유사한 것'으로서, 같은 법 제40조 제1항 소정의 '공작물, 물건, 기타 시설'에 해당함이 명백하다.

【참조조문】

[1] 도로법 제40조 , 제43조 , 제80조의2

[2] 도로법 제40조 , 제43조 , 제80조의2

[3] 도로법 제40조 제1항 , 제2항 , 도로법시행령 제24조 제5항 제6호

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90누5221 판결(공1991, 247), 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누8855 판결(공1991, 1387), 대법원 1992. 9. 8. 선고 91누8173 판결(공1992, 2891), 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결(공1993하, 1725), 대법원 1995. 2. 14. 선고 94누5830 판결(공1995상, 1347), 대법원 1998. 9. 22. 선고 96누7342 판결(공1998하, 2587)

【전문】

【원고,상고인】

김병용

【피고,피상고인】

서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 곽창욱)

【원심판결】

서울고법 1998. 10. 14. 선고 98누1965 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

도로법(이하 '법'이라 한다) 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없는 것이다(대법원 1990. 11. 17. 선고 90누5221 판결, 1992. 9. 8. 선고 91누8173 판결, 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1991. 6. 11. 서울 강남구 대치동 942의 4 대 538㎡ 지상에 지하 1층 지상 4층 연면적 434.89㎡의 주유소 건물(미래주유소)을, 그리고 1993. 4. 28. 같은 동 960의 5 대 648.60㎡ 지상에 지상 7층, 지하 3층 연면적 3,286.29㎡의 업무시설 및 근린생활시설 건물(티아빌딩)을 각 신축하여 소유하면서, 위 각 건물 앞 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 위 미래주유소 앞 인도 53㎡와 티아빌딩 앞 인도 21㎡(이하 이 사건 각 인도 부분이라 한다)에 차량들을 위한 진출입통로를 개설하여, 위 주유소와 빌딩에 드나드는 차량들이 위 각 인도 부분을 빈번하게 통과하도록 하고 있는 사실, 한편 원고가 일반인이 위 각 인도 부분을 통행하는 것을 특별히 제한하지는 아니하였으나, 위 각 건물 앞을 지나다니는 보행자들이 위 주유소와 빌딩을 빈번하게 드나드는 차량들로 인하여 불편을 겪고 있는 사실을 알아 볼 수 있는바, 이와 같이 원고가 이 사건 각 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 이를 원고 소유의 주유소와 빌딩에 드나드는 차량들의 편익에 제공함으로써, 일반의 보행자들이 이 사건 각 인도 부분을 불편을 감수하면서 통행하고 있다면, 이 사건 각 인도 부분이 일반공중의 통행에 공용되고 있다고 하여도, 위 각 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 사용하는 원고의 행위가 특별사용이 아니라고 할 수는 없는 것이다.

원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 각 인도 부분에 대하여 법 제40조에서 정한 도로점용을 하고 있다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 법 제40조 소정의 도로점용의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

법 제40조는 "도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다."(제1항), "제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류와 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."(제2항)고 규정하고 있고, 법시행령 제24조 제5항 제6호는 법 제40조 제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 하나로 "지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것"을 들고 있는바, 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 위 각 인도 부분에 개설한 이 사건 각 차량 진출입통로는 법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 '통로 기타 이와 유사한 것'으로서, 법 제40조 제1항 소정의 '공작물, 물건, 기타 시설'에 해당함이 명백하다.

따라서 원심이 이 사건 각 차량 진출입통로가 법 제40조 제1항 소정의 '공작물, 물건, 기타 시설'에 해당함을 전제로, 원고가 이 사건 각 인도 부분을 점용하고 있다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 법 제40조 제1항 및 제2항의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

□ 행정심판 재결

서울행정법원 2009. 10. 14. 선고 2009구단4060 판결【변상금부과처분취소】

원고	○○○

피고	서울특별시 ○○구청장

변론종결	2009. 9. 2.

판결선고	2009. 10. 14

[주문]

1. 피고가 2008. 9. 2. 원고에게 한 도로변상금 10,572,700원 및 4,619,200원의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

[이유]

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 ○○구 ○○동 ○○ 대지 111.2㎡ 및 그 지상의 지하 1층, 지상 4층 건물(연면적 263.76㎡의 근린생활시설, 소매점 및 사무실 건물로서, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있는데, 이 사건 건물은 1999. 5. 1. 구도(區道)로서 노선인정 공고가 된 소공-5 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)와 접하여 있다.

나. 피고는 원고가 도로점용허가를 받지 않은 채 서울특별시에서 2001. 12.경 걷고 싶은 거리 조성사업을 완료한 이 사건 도로의 부지 중 서울 ○○구 ○○동 ○○ 도로 10.3㎡와 같은 구 ○○동 ○○ 도로 3.2㎡(이하 ‘이 사건 도로부분’이라 한다)를 이 사건 건물의 차량 진출입로로 사용하고 있다는 이유로, 2008. 9. 2. 원고에게 2003. 6. 1.부터 2008. 5. 31.까지의 도로변상금으로 10,572,700원 및 4,619,200원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 3호증, 을제1 내지 5, 7 내지 10호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 원고가 이 사건 도로의 일부를 건물의 진출입을 위하여 사용하고 있다고 하더라도이는 도로의 일반적 사용에 해당할 뿐 도로에 유형적 변경을 가하여 고정적으로 사용하는 특별사용관계로서 도로 점용에 해당한다고 할 수는 없고, 피고도 그와 같은 전제 아래 7년 이상 이에 대하여 점용허가를 요구하거나 변상금을 부과하지 아니하였음에도, 피고가 소급하여 이 사건 부과처분을 한 것은 도로 점용에 관한 법리나 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 관계법령

■  도로법 제40조  (도로의 점용), 제38조  (도로의 점용), 제41조  (점용료의 징수), 제42조  (점용료 징수의 제한), 제94조  (변상금의 징수)

■  도로법시행령 (2008. 12. 31. 대통령령 제21234호로 개정되기 전의 것) 제26조의2  (점용료의 산정기준), 제26조의5 (점용료의 감면)

다. 판단

(1) 도로법은 제3조 에서 도로를 구성하는 부지, 옹벽 기타의 물건에 대하여서는 원칙적으로 사권을 행사할 수 없다고 규정하는 한편, 제38조 에서 도로의 구역 안에서 공작물이나 물건 그 밖의 시설물을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있고, 제94조 에서는 이러한 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있도록 규정하고 있다.

그런데 위 각 규정에서 ‘도로의 점용’이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 다만 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있으나(  대법원 1999. 5. 14. 선고 98두17906 판결  등 참조),  도로법 제42조제4호 호가 도로의 점용이 주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우로서 영리목적이 아닌 경우에는 점용료를 감면할 수 있도록 하고 있는 등 도로점용료의 부과에 관한 도로법관련규정을 종합해 보면, 보행자 도로에 인접한 건물의 소유자나 관계인이 그 건물에 속한 주차장이나 건물에 진출입하기 위하여 보행자 도로를 간헐적으로 차량통행로로 사용하는 형태로 보행자 도로를 이용하는 경우에 이러한 도로의 사용을 위와 같은 특별사용으로서 도로의 점용에 해당한다고 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 당해 건물의 규모나 용도, 주차장의 구비 여부나 그 규모 및 형태, 그 소유자가 보행자 도로에 차량 진출입을 위한 구조물을 설치했는지 여부, 구조물의 형태나 시설의 정도, 차량의 진출입 횟수, 그로 인한 도로의 일반적인 사용의 방해 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

(2) 그런데, 앞서 든 증거들에 갑 제4, 5, 6호증, 을제6호증의 각 기재나 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이사건 건물은 1992. 7.경 신축된 지하 1층 지상 4층의 근린생활시설 및 사무실 건물로서 그 대지 면적이 111.2㎡(33.5평)로 협소하여 건물 구역 내에 차량 1대 정도가 주차할 수 있는 정도의 마당이 있을 뿐, 별도로 주차장이 마련되어 있지 않고, 마당에 차를 주차하는 경우가 있기는 하나 건물 출입자의 편의를 위하여 건물 관계자들은 주로 인근의 대형주차장을 이용하고 있는 사실, 한편 이 사건 도로는 1999. 5. 1.에 노선인정공고가 되었으나 차도와 보도의 구별이 없이 도로에서 차량이 바로 이 사건 건물로 출입할 수 있도록 되어 있었는데, 서울특별시가 2001. 12. 29.경 이 사건 도로에 대하여 걷고 싶은 녹화거리 조성사업을 하면서 이 사건 도로에 보도와 차도를 구분하기는 하였으나, 보·차도 사이에 높이 차이를 두어 경계석이나 턱을 설치하지 않은 채 보도부분에 유색포장을 하고, 보도에 차가 침범하지 못하도록 일정한 간격으로 원통형 돌을 설치하였고, 한편 이 사건 건물의 진출입로 부분인 이 사건 도로부분(보도부분)에는 차가 출입할 수 있는 형태로 설치하면서 위와 같은 원통형 돌을 설치하지 않았던 사실, 또한 이 사건 도로부분은 차량 1대가 겨우 출입할 수 있는 형태인데, 보도부분 앞의 차도 가장자리에도 위 보도부분을 통하여 이 사건 건물로 차량의 진출입을 허용하는 형태로 노란 실선으로 차선이 그려져 있는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 그러므로 위와 같은 이 사건 건물의 규모나 주차장의 존부나 그 규모, 이사건 도로의 설치시기나 보도와 차도를 구분하여 설치한 시기 및 그 형태나 그 설치 또는 공사시행자, 이사건 도로부분을 이용한 차량의 진출입 횟수, 그로 인하여 이 사건 도로의 일반사용이 방해받는 정도 등을 함께 고려하여 보면, 원고가 이 사건 도로부분을 특별사용하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3) 따라서 원고가 이 사건 도로부분을 특별사용하고 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요 없이, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사  ○○○