영업허가취소처분취소

[청주지법, 2001구230, 2001.11.12]

"영업허가취소처분취소"(판례, 2001구230)

법제처	- -	국가법령정보센터

【판시사항】

[1]식품위생법상의 영업허가취소처분(영업소의 폐쇄명령의 경우도 같음)의 성질(＝대물적 처분) 및 일정한 영업장소에 대하여 행정제재처분이 이루어지면 원칙적으로 위 영업장소를 인수한 새로운 영업자에게도 그 행정제재처분의 효과가 미치는지 여부(적극)

[2] 식품위생법 제61조 의 의미 및 같은 조 소정의 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'에 '영업자의 위반행위가 있고, 그 사실이 수사기관이나 행정청에 의하여 밝혀져서 언제든지 행정체재처분의 절차를 진행시킬 수 있는 때'가 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 식품위생법 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제5항, 제24조 제1항 제2호의2, 제3호의2, 제2항 제1호의2, 제2호의2, 제25조 제1항, 제31조 제2항 제1호 등의 규정들을 살펴보면, 식품위생법은 식품위생법상의 영업허가취소처분(영업소의 폐쇄명령의 경우도 같음)을 대물적 처분으로 보아 일정한 영업장소에 대하여 행정제재처분이 이루어지면 원칙적으로 위 영업장소를 인수한 새로운 영업자에게도 그 행정제재처분의 효과가 미친다는 뜻을 규정하고 있다.

[2] 식품위생법 제25조의 규정내용과 같은 법 제24조 제1항 제2호의2 및 같은 조 제2항 제1호의2 등의 규정 취지 및 식품위생법상 영업허가취소처분의 성질을 함께 고려하여 볼 때, 같은 법 제61조의 의미는, 허가취소사유 등에 해당하는 위반행위가 있은 후 영업의 양도가 이루어진 경우 양수인에 대하여도 행정제재처분의 절차를 진행시킬 수 있고, 양도 전에 이미 행정제재처분이 있었다면 그 효과는 원칙적으로 양수인에게 승계되며, 다만, 양수인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명한 때에는 면책된다는 뜻으로 새겨지고, 같은 법 제61조가 규정됨으로써 종전의 영업자에 대한 행정제재처분(허가취소, 영업소폐쇄명령뿐만 아니라 영업정지, 과징금부과처분 등 포함)이 원칙적으로 양수인에게 승계된다는 법리가 분명해졌고, 탈법적으로 양도된 경우가 아니고 양수인이 양수 당시에 종전의 영업자에 대한 행정제재처분이나 그의 위반사실을 전혀 몰랐던 경우에는 행정제재처분에서 벗어날 수 있게 되었다는 데에 의미가 있는바, 위와 같은 법규정의 전체적인 취지에 비추어 보면, 같은 법 제61조 본문 후단에서 말하는 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'의 의미는, 행정청에서 행정제재처분의 절차를 구체적으로 진행시키고 있는 때는 물론, 그렇지 않더라도 '영업자의 위반행위가 있고, 그 사실이 수사기관이나 행정청에 의하여 밝혀져서 언제든지 행정체재처분의 절차를 진행시킬 수 있는 때'를 포함하는 것이라고 해석하는 것이 옳다.

【참조조문】

[1] 식품위생법 제21조 제1항 , 제22조 제1항 , 제5항 , 제24조 제1항 제2호의2 , 제3호의2 , 제2항 제1호의2 , 제2호의2 , 제25조 제1항 , 제31조 제2항 제1호 , 행정소송법 제1조

[행정처분일반]

[2] 식품위생법 제24조 제1항 제2호의2, 제2항 제1호의2, 제25조, 제61조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결(공2001하, 1753)

【전문】

【원고】

김현수 (소송대리인 변호사 김재중)

【피고】

청주시장

【주문】

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고가 2001. 2. 1.자로 원고에 대하여 한 영업허가취소처분을 취소한다.

【이유】

1. 이 사건 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 제6호증의 3, 을 제1호증 내지 제8호증의 5의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 둣한 위 증인의 일부 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.

가.원고는 2000. 11. 6. 소외 1로부터 청주시 흥덕구 소재 유흥주점인 '가요주점'(이하 '이 사건 주점'이라 한다)의 영업을 8천만 원에 양도받는 계약을 체결하고, 이에 따라 원고는 2000. 12. 2. 피고에게 이 사건 주점 영업자의 지위를 승계하였음을 신고한 후 이 사건 주점을 운영하여 왔다.

나.그런데 원고가 이 사건 주점을 인수하기 전인 2000. 10. 하순 및 11. 초순 일자불상경 손님들이 이 사건 주점에 와 술과 안주를 주문하면서 유흥접객원을 불러달라고 요구하자 이 사건 주점의 종업원은 속칭 '보도방'에 고용된 청소년보호법상 청소년인 소외 2, 3(당시 각 18세)을 전화로 불러주어 이들로 하여금 이 사건 주점에서 유흥접객행위를 하게 하고, 위 소외 2는 윤락행위까지 하게 하였으나, 당시 위 종업원은 신분증 등을 통하여 위 소외 2 등이 성년인지 여부를 확인하지 않았다.

다.이에 피고는 2001. 1. 16. 원고에 대하여, 이 사건 주점에서 청소년을 유흥접객원으로 고용하고 윤락행위를 알선하였다는 이유로 식품위생법(이하 '법'이라고만 한다) 제58조 제1항 제1호, 제31조 제2항 제1호, 같은법시행규칙 제53조 [별표 15] II. 개별기준 3. 식품접객업 15.의 가.를 적용하여 이 사건 주점의 영업허가를 2001. 2. 1.자로 취소하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 이 사건 당시 이 사건 주점의 운영자는 소외 1이었고, 원고는 이 사건이 발생한 후에 이러한 위반사실을 전혀 모르고 이 사건 주점을 인수하여 운영하여 왔음에도 불구하고 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

(2) 이 사건 당일 이 사건 주점의 종업원은 손님이 많아 유흥접객원이 부족하여 일시적으로 속칭 '보도방'에서 유흥접객원을 부르게 된 것인데, 소외 2 등이 신분증을 가지고 오지 않아 신분증을 확인할 수 없었고, 이들과 같이 온 일행은 모두 성년이었고 서로 친구 사이라고 하여 옷차림이나 외관상으로는 소외 2 등이 청소년인지를 식별하기 어려웠던 점, 비록 이들이 유흥접객행위를 하였으나 음란한 행위나 윤락행위는 결코 하지 않았던 점, 원고는 그 동안 일반음식점을 운영하면서 모아 온 전 재산인 1억 원을 투자하여 이 사건 주점을 인수하였는데, 이 사건 주점의 영업허가가 취소되면 투자한 돈을 회수할 길이 없어 많은 손해를 볼 수밖에 없고, 그렇게 되면 원고의 생계가 막대한 지장을 받게 되므로 이 사건 처분은 그로 인하여 얻고자 하는 공익적 효과보다도 사익의 침해가 너무 커서 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

[별지] 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판 단

(1)원고의 첫째 주장에 대한 판단

(가) 법 제25조 제1항[영업의 승계]은 제22조 제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자 또는 같은 조 제5항의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 경우에는 양수인이 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있고, 법 제24조 제2항 제2호의2는 법 제31조 제2항 제1호(청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유훙행위를 하게 하는 행위)의 규정에 위반하여 영업의 허가가 취소된 후 1년이 경과하지 아니한 경우 그 영업장소에서 제21조 제1항의 규정에 의한 식품접객업을 하고자 하는 때에는 영업의 허가를 할 수 없다고 규정하고 있으며, 한편 이와는 별도로 법 제24조 제1항 제3의2호는 위 법 제31조 제2항 제1호의 규정에 위반하여 영업의 허가가 취소된 후 2년이 경과되지 아니한 자가 제21조 제1항의 규정에 의한 식품접객업을 하고자 하는 때에는 영업의 허가를 할 수 없도록 영업허가를 제한하는 규정을 두고 있다(영업소의 폐쇄명령의 경우에도 역시 법 제24조 제2항 제1호의2 및 같은 항 제2호의2에서 같은 취지로 규정함).

위 법규정을 살펴보면, 법은 식품위생법상의 영업허가취소처분(영업소의 폐쇄명령의 경우도 같음)을 대물적 처분으로 보아 일정한 영업장소에 대하여 행정제재처분이 이루어지면 원칙적으로 위 영업장소를 인수한 새로운 영업자에게도 그 행정제재처분의 효과가 미친다는 뜻을 규정하고 있다.

(나)그런데 법은 위 규정 이외에도, 제61조[행정제재처분의 효과]를 두어 영업자가 영업을 양도한 때에는 종전의 영업자에 대하여 법 제58조 제1항 각 호· 같은 조 제2항 또는 제59조 제1항 각 호의 위반을 사유로 행한 행정제재처분의 효과는 그 처분기간이 만료된 날로부터 1년간 양수인에게 승계되며, 행정제재처분의 절차가 진행중인 때에는 양수인에 대하여 행정제재처분의 절차를 속행할 수 있다. 다만, 양수인이 양수시에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.

법 제61조의 본문의 내용 중 전단부가, 종전의 영업자에 대하여 이미 행정제재처분이 있은 후 영업이 양도된 경우 양수인에게도 기존의 행정제재처분의 효과가 미친다는 것을 규정하고 있음은 의문의 여지가 없지만, 그 후단부의 종전의 영업자에 대하여 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'의 의미를 어떻게 해석할 것인지에 대하여는 이견이 있을 수 있다. 즉, 이 부분을 엄격하게 해석하면 위반행위가 있은 후 행정제재처분의 절차가 '개시'되기 전에 영업의 양도가 이루어진 경우에는 양수인에 대하여 행정제재처분의 절차를 '속행'할 수 없다는 해석이 가능하기 때문이다.

(다)여기에서 위 법 제61조를 위에서 본 다른 규정과 조화롭게 해석할 필요가 있다. 즉, 앞에서 본 법 제25조의 규정내용과 법 제24조 제1항 제2호의2 및 같은 조 제2항 제1호의2 등의 규정취지 및 식품위생법상 영업허가취소처분의 성질을 함께 고려하여 볼 때, 법 제61조의 의미는, 허가취소사유 등에 해당하는 위반행위가 있는 후 영업의 양도가 이루어진 경우 양수인에 대하여도 행정제재처분의 절차를 진행시킬 수 있고, 양도 전에 이미 행정제재처분이 있었다면 그 효과는 원칙적으로 양수인에게 승계되며, 다만, 양수인이 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명한 때에는 면책된다는 뜻으로 새겨진다. 그리고 법 제61조가 규정됨으로써 종전의 영업자에 대한 행정제재처분(허가취소, 영업소폐쇄명령뿐만 아니라 영업정지, 과장금부과처분 등 포함)이 원칙적으로 양수인에게 승계된다는 법리가 분명해졌고, 탈법적으로 양도된 경우가 아니고 양수인이 양수 당시에 종전의 영업자에 대한 행정제재처분이나 그의 위반사실을 전혀 몰랐던 경우에는 행정제재처분에서 벗어날 수 있게 되었다는 데에 의미가 있다.

위와 같은 법규정의 전체적인 취지에 비추어 보면, 법 제61조 단서에서 말하는 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'의 의미는, 행정청에서 행정제재처분의 절차를 구체적으로 진행시키고 있는 때는 물론, 그렇지 않더라도 '영업자의 위반행위가 있고, 그 사실이 수사기관이나 행정청에 의하여 밝혀져서 언제든지 행정제재처분의 절차를 진행시킬 수 있는 때'를 포함하는 것이라고 해석하는 것이 옳다고 본다.

(라)돌이켜 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 주점의 전업주인 소외 1이 청소년인 소외 2, 3 등을 유흥접객원으로 고용한 시점은 2000. 10. 하순 및 같은 해 11. 초순이며, 원고가 이 사건 주점을 인수한 일자는 2000. 12. 2.임은 앞에서 본 바와 같고, 한편 앞에서 설시한 증거들을 종합하면, 충북지방경찰청 수사과에서 2000. 11. 28. 소외 4에 대한 청소년의성보호에관한법률위반 등 피의사건의 참고인으로 소외 2, 3을 조사하면서 소외 1이 위 청소년들을 유흥접객원으로 고용한 사실이 밝혀졌고, 이에 위 수사과에서는 위 위법행위를 이유로 2000. 12. 5.자로 이 사건 주점의 전업주인 소외 1에 대하여 범죄인지를 하였으며, 같은 달 6. 이를 영업허가관청인 피고에게 통보한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 원고가 이 주점을 인수한 2000. 12. 2. 당시 피고 등에 의하여 구체적인 행정제재처분 절차가 진행중이라고는 할 수 없겠으나, 원고의 이 사건 주점 인수 당시에는 소외 1의 위반행위가 있었고, 그 위반행위가 수사기관에 의하여 밝혀진 상태이므로, 이 사건의 경우 위에서 본 법리에 따라 법 제61조 본문의 '행정제재처분의 절차가 진행중인 때'에 포함된다고 해석하여야 할 것이다.

따라서 원고가 종전의 영업자인 소외 1의 위반사실에 대한 행정제재처분의 절차의 승계를 면하기 위하여는 원고가 양수시에 소외 1의 위반사실을 알지 못하였음을 증명할 책임을 부담한다고 할 것이다. 그런데 원고가 이 사건 주점을 인수할 당시 위 위반사실을 알지 못하였다는 점에 부합하는 듯한 증인 소외 1의 일부 증언은 이를 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이에 대한 원고의 입증이 없으므로 원고의 위 첫째 주장은 이유 없다.

(2) 둘째 주장에 대한 판단

앞에서 살펴 본 바와 같이 18세에 불과한 청소년인 소외 2 등을 유흥접객원으로 고용하여 유흥접객행위를 하게 하였을 뿐 아니라 윤락행위를 알선하는 등 그 위반내용이 결코 가볍다고 할 수 없는 점, 위 위반행위로 인하여 청소년보호나 선량한 풍속의 유지라는 공익목적이 크게 침해된 점, 위 관련 규정에서 정하고 있는 행정처분의 기준 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 원고가 내세우는 모든 사정을 참작하더라도 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다는 그에 의하여 달성하고자 하는 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 정당하게 이루어진 것으로서 적법하므로 이에 반하는 원고의 위 둘째 주장 또한 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재복(재판장) 이미선 이성용