자문 상세 내용

1. 사건개요

○○○구역 재개발정비사업은 홍은동 ○○번지 일대 아파트 ○○동 ○○○세대 규모의 사업으로, 2009. 조합설립인가, 2011. 사업시행계획인가, 2015. 관리처분계획인가, 2016. 착공, 2019. 사용검사 처리된 ○○○ 아파트입니다.

○○○구역 재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 합니다)은 2020년도 제1차 이사회(2020.1) 및 대의원회(2020.1)를 개최하면서 안건으로 ‘보류지 처분의 건’을 상정하여 의결처리 하였습니다.

<2020.1. 2020년도 제1차 이사회 제4호 안건 조합장 보류지 1세대 조합원 분양가 제공 승인의 건>

의장은 타 재개발조합 공히 실시하고 있는 조합장 공로분으로 보류지 1세대를 조합원분양가로 제공하는 안건에 대하여 승인을 요청한 바, 찬성 5표, 반대 1표로 가결하고, 대의원회 및 총회에 상정하기로 의결하다.

<2020.1. 2020년도 제1차 대의원회 제5호 안건 보류지 처분의 건>

의장은 청산인 1명이 제기한 조합원 지위확인 소송 결과 및 기타 해당 사항을 검토하여 이상이 없을 경우, 보류지 4세대 중 3세대는 현 시가기준으로 일반분양하고, 보류지 1세대는 조합장 공로분으로 조합장에게 조합원분양가로 제공하는 내용을 설명하고, 이는 재개발지역 대부분이 채택하고 있는 내용이지만 조합원의 부담이 되는 사항인 관계로, 자유롭게 투표하여 줄 것을 요청하고, 조합 이사회는 가결한 사항임을 보고하고, 대의원의 동의를 구한 바, 찬성 21명, 반대 0명, 기권 2명(불참석)으로 보류지 처분의 건을 가결하고, 총회에 상정하기로 의결한다.

이후 위 안건에 대하여 서대문구청 도시재정비과(이하 ‘구청’이라 합니다)에 민원이 접수되어, 2020.2. 구청은 아래와 같이 공문으로 조합에 안건 철회 등 시정조치를 요구하였습니다.

<○○○구역 재개발정비사업조합 민원제기에 따른 조치사항 제출 요청, 2020.2>

「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」 제44조제2항에 따라 보류지는 ‘분양대상의 누락·착오 및 소송 등에 따른 대상자 또는 제27조제2항제3호에 따른 적격세입자에게 우선 처분한 후 잔여분이 있는 경우에는 제40조에 따라 분양하여야 한다’ 라고 규정하고 있으며, 귀 조합정관 제50조제4항에 따르면, ‘보류지 처분한 후 보류지가 있는 경우에는 제49조제2항 및 제3항의 규정에 따라 처분하여야 한다.’ 라고 규정하고 있습니다.

위 정비조례 및 조합정관에 따르면, 보류지 처분한 후 잔여분에 대하여 조합총회의 의결로 조합장에게 제공할 수 없으므로, 안건 철회 등 시정조치 하시기 바랍니다.

구청의 시정조치 요청에 대하여 2020.2. 조합은 이사회·대의원회 의결사항으로 다음 개최되는 회의에서 폐기할 예정임을 알려왔습니다.

<2020.2. 보류지 민원 조치사항 보고의 건>

당 조합 대의원회에서 의결된 보류지 중 조합장 공로분 조합원분양가 제공 민원은 해당 민원인 조합원의 요청을 수락, 민원당사자인 조합장이 제공을 거부하여, 의결 안건으로의 효력이 상실되었음을 보고 드립니다.

다만, 이사회·대의원회 의결사항인 관계로 차기 개최되는 회의에 보고하고 폐기할 것임을 보고 드립니다.

그러나 조합장은 2020년 제4차 이사회(2020.5.) 및 제6차 대의원회(2020.5.)에서 시공자와 추가 공사비가 발생하지 않을 경우 조합원분양가로 조합장에게 보류지를 처분하기로 의결하였습니다. 이에 대하여 다시 민원이 제기되었고, 조합은 이사회·대의원회에서 의결하였으며 조합원들에게 추가분담금이 발생하지 않을 경우 총회 상정하여 결정할 사항이라고 답변하였습니다.

<2020.5. 2020년도 제4차 이사회 제4호 안건 아파트 보류지 처분 승인의 건>

의장은 잔여 아파트 4세대 중 소송중인 사건이 패소하여 분양권을 공급해야 하는 경우 24형과 32평형을 선택하여 신청할 수 있는 관계로 2세대를 잔여세대로 남겨 놓았으나, 조합원 중 1인이 언론사·구청에 또다시 민원을 제기하여 위 사항을 구청이 통보해 온 바 있어, 위 내용으로 보고한 바 있음을 보고하고, 민원이 아닌 조합이 자금을 확보해야 하는 이유로 1차 매각공고에서 제외한 보류지 32형 1세대를 2차 매각공고에 포함하였음을 보고하고, 아울러 지난 이사회 및 대의원회의 동의로 가결한 조합장 공로분 보류지 조합원분양가 제공은 민원인의 뜻에 따라 조합장이 철회하기로 하였으나, 의장인 조합장이 2020년 관리처분변경계획상 22억원에 대하는 결손을 조합원 분담금으로 발생시키지 않고, 조합 잔여수입금이 발생하여 두산건설의 추가공사비로 지불되는 경우에 한하여, 조합장 공로분으로 24형 아파트를 조합원 분양가로 제공하는, 그러니까 두산건설이 수령하여야 하는 공사비 중 조합총회의 의결로 공급하는 시실상 두산건설이 제공하는 관계로 조합원의 부담이 전혀 발생되지 않는 경우에 한하여 제공할 수 있는지의 여부를 물은 바, 검토하여 총회 전 개최되는 이사회에서 결정하기로 하고, 보류지 1세대의 추가 처분에 대하여 이사 전원이 찬성하여 가결하다.

<2020.5. 2020년도 제6차 대의원회 제6호 안건 보류지 처분 승인의 건>

의장은 잔여 아파트 4세대 중 소송중인 사건이 조합이 패소하여 분양권을 공급해야 하는 경우, 24형과 32평형을 선택하여 신청할 수 있는 관계로 2세대를 잔여 세대로 남겨 놓았으나, 조합원 중 1인이 언론사 구청에 또다시 민원을 제기하여 1사건인데 2세대를 잔여분으로 남겨둔 이유를 구청이 확인한 바 있었고, 조합이 자금을 확보해야 하는 이유로 1차 매각공고에서 제외한 보류지 32형 1세대를 2차 매각공고에 포함하여 1세대를 제외한 잔여 3세대의 보류지를 매각공고 하였음을 보고하고, 아울러 지난 이사회 및 대의원회의 동의로 가결한 조합장 공로분 보류지 조합원분양가 제공은 조합원 1인이 관할청 민원 및 언론사 제보 등으로 문제 제기하여 도정법에 금지 규정이 없으며 타 구역 공히 적용한 사례가 있고, 이사회·대의원회 가결이 있었음에도 준공을 앞둔 시점이어서 조합장이 철회하였으나, 조합의 의결기구인 이사회·대의원회가 가결한 안건을 조합장이 임의로 철회하는 것은 법질서에 맞지 않는다는 조합원들의 의견에 따라, 먼저 조합이 승소하여 보류지 24형 1세대가 분양대상 물건이 될 경우, 그리고 조합장이 2020년 관리처분변경계획상 22억5,000만원에 달하는 결손을 조합원 분담금으로 발생시키지 않고, 조합 수입금 잔액이 보류지 1세대를 일반분양으로 처분하여도 두산건설의 18억원 추가 건축공사비에 이르지 못하여 부족분이 발생될 경우, 금액에 관계없이 탕감하게 하여 분담금이 발생되지 않게 하는 조건 또는 조합의 잔여수입이 두산건설이 청구한 추가공사비를 상회하여도 조합원에게 지불하는 환불금액에 전혀 영향을 주지 않고 추가공사비를 탕감시켜, 어떠한 경우에도 조합원의 부담을 발생시키지 않는 조건을 단서조항으로 산입하여, 기 대의원회 보류지 처분 승인의 건 의결사항을 총회에 상정하는 동의를 구하다. 아울러 이사회에서는 상기 단서 조항을 산입하고, 보류지 1세대의 조합장 조합원분양가 제공을 전원 찬성으로 가결하였음을 보고하고, 조합원에게 부담이 되는 경우 및 두산건설의 탕감이 불가할 경우 즉시 철회하는 조건으로 동의 구한 바, 대의원 전원이 조합원에게 추가부담금이 발생되지 않도록 하는 조건과 부담이 발생되지 않는 조건으로 찬성하여 총회에 상정하기로 가결하고, 보류지 1세대의 추가 매각 또한 대의원 전원이 찬성으로 가결하다.

<민원제기에 따른 의견제출 요청에 대한 답변의 건, 2020.6.>

2020년1월○일 제1차 이사회의 및 2020년1월○일 대의원회의에서 조합장에 제6차 대의원회의에서 의결한 조합장 보류지 조합원 분양가 제공의 건을 2020년1월○일 제1차 이사회의 및 2020년1월○일 대의원회의에서 조합장에게 공로분으로 24형 아파트 1세대를 조합원 분양가로 제공하는 안건을 총회에 상정하기 의결하였으나, 민원이 발생하여 조합장이 철회한 바 있습니다.

그러나 이는 조합 이사회 및 대의원회 의결사항인바 조합장이 임의로 철회할 수 있는 안건이 아니라는 다른 조합원 및 조합임원들의 의견이 있어, 다시 안건으로 심의하고 1)조합원에게 추가분담금이 발생되어도 조합장이 건설사와 협상하여 분담금을 발생시키지 않고 2)조합원에게 부담을 지우지 않는 방법(공사비등 청구된 금액의 탕감)의 경우에 한한다는 조건으로 총회에 상정하기로 의결한 사항입니다.

따라서 조합장에게 제공하는 이익에 해당하는 금액을 건설사가 추가공사비에서 탕감해 주지 않을 경우에 한하여 제공하는 안건으로 이사회 및 대의원회의에서 총회에 상정하기로 전원 찬성한 내용이며, 결정된 사항이 아님을 보고 드립니다.

2. 자문배경

가. 서울시 정비조례에 따른 보류지 처분

2018.7.19. 전부개정 전 「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」 제31조제2항에 따르면, ‘우선매수 청구권자 또는 분양대상의 누락·착오 및 소송 등에 따른 대상자를 제외하고는 사업시행자는 총회의 의결을 거쳐 분양받을 대상자를 결정하여야 한다.’ 고 규정하였으나, 전부개정 후  「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」 제44조제2항제3호에 따르면, ‘보류지 처분한 후 잔여분이 있는 경우에는 제40조(조례 제40조는 일반분양에 과하여 규정하고 있음)에 따라 분양하여야 한다.’ 라고 규정하고 있습니다.

개정 후 「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」 제44조(보류지 등)

제44조(보류지 등) ① 사업시행자는 제38조에 따라 주택 등을 공급하는 경우 분양대상자의 누락·착오 및 소송 등에 대비하기 위하여 법 제79조제4항에 따른 보류지(건축물을 포함한다. 이하 같다)를 다음 각 호의 기준에 따라 확보하여야 한다.

1. 법 제74조 및 제79조에 따른 토지등소유자에게 분양하는 공동주택 총 건립세대수의 1퍼센트 범위의 공동주택과 상가 등 부대·복리시설의 일부를 보류지로 정할 수 있다.

2. 사업시행자가 제1호에 따른 1퍼센트의 범위를 초과하여 보류지를 정하려면 구청장에게 그 사유 및 증명 서류를 제출하여 인가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 보류지는 다음의 기준에 따라 처분하여야 한다.

1. 분양대상의 누락·착오 및 소송 등에 따른 대상자 또는 제27조제2항제3호에 따른 적격세입자에게 우선 처분한다.

2. 보류지의 분양가격은 법 제74조제1항제3호를 준용한다.

3. 제1호에 따라 보류지를 처분한 후 잔여분이 있는 경우에는 제40조에 따라 분양하여야 한다.

개정 전 「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」 제31조(보류지 등)

제31조(보류지 등) ① 사업시행자는 제30조에 따라 주택 등을 공급하는 경우 분양대상자의 누락·착오 및 소송 등에 대비하기 위하여 법 제48조제3항에 따른 보류지를 확보하여야 하며, 확보기준은 다음과 같다.

1. 법 제48조·제50조에 따른 토지등소유자에게 분양하는 공동주택 총 건립세대수의 1퍼센트 범위 안의 공동주택과 상가 등 부대복리시설의 일부를 보류지로 정할 수 있다.

2. 사업시행자가 제1호에 따른 1퍼센트의 범위를 초과하여 보류지를 정하려면 구청장에게 그 사유 및 증빙서류를 제출하여 인가를 받아야 한다.

② 제1항에 따른 보류지는 다음의 기준에 따라 처분하여야 한다.

1. 법 제64조제2항에 따른 우선매수 청구권자 또는 분양대상의 누락·착오 및 소송 등에 따른 대상자를 제외하고는 사업시행자는 총회의 의결을 거쳐 분양받을 대상자를 결정하여야 한다.

2. 보류지의 분양가격은 제29조를 준용한다.

3. 보류지를 처분한 후 잔여분이 있는 경우에는 제34조에 따라 처분하여야 한다.

이에 보류지 처분은 총회의결이 아닌 일반분양 절차에 따라 이행하여야 함에도 불구하고, 조합장은 조합원 분양가로 매입하고자 이사회 및 대의원회에서 해당 안건을 의결하였습니다. 의결내용을 종합하여 보면, 조합과 시공자간의 추가 공사비가 발생함에 따라 조합장이 이를 탕감 처리할 경우, 조합장의 공로로 인정하여 보류지 1세대를 조합원분양가로 처분하겠다는 의미로 해석됩니다.

나. 관련 판례 등

조합장은 조합원의 이익을 보호하고 성실히 조합원을 위한 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이를 객관적이지 않은 공로와 기여도가 높다는 이유로 보류지를 조합원분양가격에 매각하는 행위는 조합과 조합원들에게 돌아가야 할 이익에 손해를 끼치는 행위라 할 것입니다.

피고인이 분양받은 보류시설인 43평형 아파트 1가구는 만일 피고인이 이를 분양받지 않았더라면 총회의 결의에 의하여 적당한 방법과 가격으로 처분되었을 것이므로, 피고인이 그 분양대금으로 재개발조합에게 지급한 175,986,834원이 위 보류시설 1가구를 총회의 결의에 의하여 적당한 방법으로 처분할 경우의 예상대금보다 저렴한 금액인 경우에는 재개발조합에게 그 차액만큼 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 보류시설의 추가 소요 충당 후 잔여가구의 처분가격 결정에 관한 법리오해의 위법이 없다.

보류시설의 잔여가구가 20가구 미만인 때에 이를 처분하는 경우에는 총회의 결의에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있고 반드시 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격에 의한 제한을 받는 것이 아니므로, 이 경우에도 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격에 의한 제한을 받는 것을 전제로 하는 위 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(한편, 기록에 의하면, 피고인은 보류시설의 잔여가구가 20가구 미만인 때에 이를 처분하는 경우에는 총회의 결의에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로 손해에 대한 고의도 있다고 할 것이다).

<대법원 2005.5.27., 2003도 6671 사기 업무상배임(인정된 죄명:업무상배임미수)>

대법원 판례에 따르면, 총회 결의를 통하여 현 시세보다 저렴한 금액인 경우에는 재개발조합에게 그 차액만큼 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이라고 판단하고 있고, 이를 처분하는 경우에는 총회 의결에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로 손해에 대한 고의도 있다고 판결한 사례가 있습니다.

조합은 2020.4. ‘○○○구역 주택재개발정비사업조합 ○○○아파트 보류지 및 일반분양 매각을 위한 입찰공고’에서 일반분양분 17세대 및 보류지 2세대를 매각 공고 하였으며, 매각되지 않은 잔여분에 대하여 2020.5. ‘○○○구역 주택재개발정비사업조합 ○○○아파트 보류지 및 일반분양 아파트 매각공고’에서 일반분양 16세대, 보류지 3세대를 처분하고자 하였습니다. 2020.4. 위 공고문에 따르면, 조합은 보류지 59G형을 최저입찰가 6억5천만원으로 정하여 입찰한 후 낙찰되었습니다.

조합장이 보류지 59G형을 조합원분양가로 매입할 경우 시세차액이 발생하여 조합원들은 3억5천만원 이상의 손실이 예상되고, 이를 일반분양할 경우 3억5천만원 이상의 수익이 발생하여 비례율이 올라가고 조합원 분담금은 내려갈 것입니다.

<조합원분양가와 일반분양가 비교>

형	동호수	조합원분양가	최저입찰가액	차 액
59G	108동 104호	293,200,000원	650,000,000원	356,800,000원
59G	108동 204호	301,900,000원	-	-

그러므로 시공자의 추가 공사비 및 보류지 매각대금은 도시 및 주거환경정비법에 따른 관리처분계획의 정비사업비로 반영하여야 하며 조합장 개인의 이익으로 계산되어야 할 사항은 아닌 것입니다.

또한 「도시 및 주거환경정비법」 제134조에 따르면, 조합임원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다고 규정하고 있고,

도시 및 주거환경정비법 제134조 (벌칙 적용에서 공무원 의제)

제134조(벌칙 적용에서 공무원 의제) 추진위원장·조합임원·청산인·전문조합관리인 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)·직원 및 위탁지원자는 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

대법원 판례에 따르면, ‘뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다.’ 고 명시하고 있습니다.

구 「도시개발법」(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제82조는 “조합의 임원 및 직원은 「형법」 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 이를 공무원으로 본다”라고 규정함으로써 「형법」 제129조 제1항(수뢰)은 물론 제2항(사전수뢰)의 경우에도 동일하게 의제하고 있는데, 「형법」 제129조 제2항에 정한 ‘공무원 또는 중재인이 될 자’란 공무원채용시험에 합격하여 발령을 대기하고 있는 자 또는 선거에 의해 당선이 확정된 자 등 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자뿐만 아니라 공직취임의 가능성이 확실하지는 않더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자를 포함한다고 할 것이다.

나아가 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이다 (대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결 등 참조).

<대법원 2010.5.13. 선고 2009도7040 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·사전뇌물수수·뇌물공여>

뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 이러한 법리는 「도시 및 주거환경정비법」 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축정비사업조합의 임원에게도 마찬가지로 적용된다.

<대법원 2014.10.15. 선고 2014도8113 뇌물수수·배임수재>

3. 자문내용

➀ 조합과 시공자간의 추가공사비를 탕감받을 경우 이를 조합장의 공로로 인정할 수 있는지,

만약 조합장의 공로로 인정되는 경우 보류지 매각여부와 조합원분양가 매각금액을 총회의결로 결정할 수 있는지

➁ 조합장이 보류지를 조합원분양가로 매입하는 행위를 이행하지 않은 현시점에서도  배임죄 성립이 가능한지,

만약 배임죄가 성립하지 않는다면, 조합장의 명백한 불법행위가 예상됨에도 이를 규제할 방법 및 그 법적근거는 무엇인지

➂ 「도시 및 주거환경정비법」 제134조에 따르면, 조합임원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다고 규정하고 있는데, 조합과 시공자간의 추가 공사비를 조합장의 사적인 이익으로 전환하는 행위를 뇌물죄가 성립할 수 있는지