입법․법률고문 자문의뢰서

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고문성명	-	의 뢰 자	행정자치전문위원실
구 분	-	의뢰일자	2017년 5월
제 목	｢서울특별시 학교보안관 운영 및 지원 등에 관한 조례안｣ 중 일부 조문이 상위법령에 위배되는지 여부.
자문요지	｢서울특별시 학교보안관 운영 및 지원 등에 관한 조례안｣(이하 ‘본 제정안’)이 발의될 예정에 있음. 1. 서울시에서 주관하는 학생보호인력 사업 중에서 학교의 장이 학생보호인력을 채용하는 것이 적정한지 여부. 2. 학생보호인력의 근무 상한·하한 연령규정과 동의 없는 근무상한 연령 축소에 대한 유예기간을 본 제정안에 명문화하는 것이 상위법에 위배되는지 여부.
자문내용	1. 서울시에서 주관하는 학생보호인력 사업 중 학생보호인력의 채용 등을 학교의 장이 시행하는 것이 적정한지 여부. - 본 제정안 제2조제3호, 제10조 및 제12조에는 학교의 장이 학교보안관과 근로계약을 체결하고, 채용 및 해고할 수 있도록 하고 있음. - 학생보호인력의 운영(배치 및 활용)의 주체는 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」(이하 ‘학교폭력예방법’) 제20조의5제1항에 따라 국가, 지방자치단체, 학교장으로 정하고 있고, 서울시는 학교보안관(학생보호인력)에 대해 운영계획을 수립하고 재원을 투입하여 운영하고 있음. 또한, ｢학교폭력예방법｣제20조의5제1항과 제3항은 국가·지방자치단체·학교의 장이 학생보호인력을 직접 배치·활용하거나, 배치·활용 업무를 전문기관(또는 단체)에 위탁할 수 있도록 하고 있음. - 학교보안관 사업은 서울시가 교육청과 공동으로 진행하는 협력사업이 아닌 서울시의 사업으로 추진되고 있어 행정적 권한과 책임이 서울시에 있음. 학교의 장이 학생보호인력을 채용하고, 근로계약을 맺는 것이 지방자치법상의 위임(제104조제1항), 위탁(제104조제2항 및 제151조), 민간위탁(제104조제3항), 권한대행(제111조제1항 및 제2항), 직무대리(제111조제3항), 내무위임(｢행정업무의 효율적 운영에 관한 규정｣, ｢사무전결처리 규칙｣)에 속하는지 여부와 - 학교의 장이 ｢학교폭력예방법｣제20조의5제1항에 따라 위임·위탁·대행·대리 등을 조례 등에 정함이 없이 학생보호인력의 채용과 근로계약을 수행하는 것이 적정한지 여부에 대해 자문하고자 함. 2. 조례에 학생보호인력의 근무 상한·하한 연령 제한을 규정하는 것이 적정한지 여부와 현행 근무자의 과반수 동의 필요 여부 - 본 제정안 제11조는 학교보안관의 신규 채용 시 연령을 55세~70세로 근무 하한연령과 근무 상한연령을 제한하고 있으며, 부칙 제2조는 기존 학교보안관의 근무상한 연령 축소에 대한 유예기간을 정하고 있음. - 학교보안관의 신규채용시 상한·하한 연령제한과 근무자의 상한연령축소에 대해 TF팀에서만 논의되었으며, 기존 근무자들의 의견수렴 또는 동의 절차가 진행되지 않고 있음. - ｢고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률｣(이하 ‘｢고령자고용법｣’) 제4조의4제1항제1호는 모집 및 채용에 있어 합리적인 이유 없이 연령상의 이유로 근로자 차별을 금지하고 있고, 대법원 판례(2005다21494)는 정년연령 신설시 동의절차 없이 진행하는 정년단축에 대해 사회통념상 합리성이 없다고 판시하고 있음. 근로기준법, 고령자고용법 등 법령의 기준으로 볼 때, - 서울시 조례에 학교보안관의 하한연령을 제한하는 것이 적정한지 여부와 - 서울시 조례에 학교보안관의 상한연령을 제한하는 것이 적정한지 여부, - 조례로 현재 하한 및 상한연령을 정할 때, 학교보안관으로 근무하고 있는 자들의 동의 필요 여부 및 동의 없이 조례제정이 가능한지 여부에 대해 자문하고자 함.
참고사항	·｢서울특별시 학교보안관 운영 및 지원 등에 관한 조례안｣ ·｢학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」제20조의5 ·｢지방자치법｣ 제104조(사무의 위임 등) ·｢지방자치법｣ 제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ·｢지방자치법｣ 제151조(사무의 위탁) ·｢고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률｣제4조의4 ·대법원 판례(2005다21494)

참고1. ｢서울특별시 학교보안관 운영 및 지원 등에 관한 조례안｣

서울특별시조례  제      호

서울특별시 학교보안관 운영 및 지원 등에 관한 조례안

제1조(목적) 이 조례는「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」제20조의5에 따라 학교보안관의 운영 및 지원에 관한 사항을 정함으로써 학교보안관의 효율적인 업무수행 및 활동능력을 제고하여 안전한 학교 환경을 조성하는데 그 목적이 있다.

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.

1. "학교보안관"이란「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」제20조의5에 규정된 학생보호인력으로써 학교의 장과 근로계약을 체결하고 초등학교 내에 배치되어 학생보호 및 학교안전을 위해 활동하는 사람을 말한다.

2. “학교”란「초․중등교육법」제2조에 따른 국공립 초등학교를 말한다.

3. “채용”이란 학교의 장이 학교보안관과 근로관계를 맺는 모든 행위를 말한다.

4. “해고”란 학교의 장이 장래에 대하여 학교보안관과의 근로관계를 종료시키는 법률행위를 말한다.

제3조(적용범위) 이 조례는 학교 내에 배치되어 있는 학교보안관에게 적용되며 이 조례에서 규정하지 않은 사항은 서울특별시장(이하 “시장”이라 한다)이 수립하는 운영계획과 학교의 장이 수립하는 운영 세부계획(이하 “세부계획”이라 한다)을 따른다.

제4조(책무) ① 시장은 학교보안관 사업의 운영 및 지원을 위하여 서울특별시교육감(이하 “교육감”이라 한다)과 상호 협력하여야 한다.

② 시장은 학생안전을 위하여 학교보안관 사업에 필요한 시책을 수립․시행하여야 한다.

제5조(복무의무) 모든 학교보안관은 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 법령 및 직무상 명령을 준수하고 그 직무를 성실히 수행하여야 한다.

2. 직무와 관련하여 직접적이든 간접적이든 사례․증여 또는 향응을 주거나 받을 수 없다.

3. 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다.

4. 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다.

5. 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다.

6. 정당한 이유 없이 학교의 장의 허가를 받지 않고 직장을 이탈하지 못한다.

7. 직무를 수행할 때 학교의 장의 정당한 직무상 명령에 따라야 한다. 다만, 이에 대한 의견을 진술할 수 있다.

제6조(운영계획의 수립) ① 시장은 다음 각 호의 사항을 포함한 학교보안관 운영계획을 매년 수립할 수 있다.

1. 학교보안관의 채용절차 및 학교별 배치기준

2. 학교보안관의 복무표준 및 복리지원

3. 학교보안관의 직무평가 방법 및 기준

4. 학교보안관의 교육․연수

5. 그 밖에 학교보안관과 관련한 주요 사항

② 시장은 운영계획에 따라 예산의 범위 내에서 학교보안관 운영비용을 학교에 지원할 수 있다.

③ 학교의 장은 제1항의 운영계획을 바탕으로 학교보안관 운영 세부계획을 자체적으로 수립할 수 있다.

제7조(학교보안관의 자격) ① 학교보안관의 자격은 학교폭력 예방 및 학생안전을 위한 활동에 적합한 자로 제6조제1항에 따라 수립한 운영계획 및 운영지침에서 별도로 설정하는 요건에 따른다.

② 다음 각 호에 해당하는 사람은 학교보안관이 될 수 없다.

1.「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」제20조의5제2항에 해당하는 자

2.「아동복지법」에 따라 아동학대 관련 범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정되고, 그 확정된 때부터 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 10년이 경과하지 아니한 사람

3.「아동․청소년의 성보호에 관한 법률」제56조에서 규정하고 있는 아동․청소년 관련 교육기관 등에의 취업(사실상 노무 제공) 제한 대상자

4. 의료기관의 채용신체검사 결과 취업이 부적당하다고 판정되는 자

5.「국민체육진흥법」제16조의2에 따른 체력 인증 기준이 3등급 미만으로 확정된 자

6. 그 밖에 학생보호 및 학교안전 등의 업무수행에 부적합하다고 판단되는 자

제8조(학교보안관의 역할) 학교보안관은 학생생활지도 관련 교사의 학교안전 업무를 보조하는 자로서 다음 각 호의 역할을 참고하여 학교실정에 맞게 학교의 장이 역할을 부여한다.

1. 학교 내 외부인 출입 관리 및 통제

2. 학교 내 CCTV 상시 모니터링

3. 등․하교지도 및 교통안전 지도

4. 취약시간․취약지역 교내 및 교외 순회지도

5. 그 밖에 학교의 장이 명하는 학교안전 관련 제반 업무

제9조(학생 생활지도 사항 인지 시 조치사항 등) ① 학교보안관은 활동 중에 학생 생활지도 사항 인지 시 자의적인 조치를 해서는 아니 되며 반드시 학교의 장 또는 생활지도 담당교사 등에게 인계해야 한다.

② 제1항의 규정에도 불구하고 학교보안관은 학생의 생활지도 사항이 이루어지기 전 단계의 위급상황 발견 시 현장에서 경고, 훈계 등 적절한 조치를 하고 학교의 장 또는 생활지도 담당교사 등에게 인계한다.

제10조(채용) ① 학교보안관은 학교의 장이 채용한다.

② 학교의 장은 운영계획에서 정한 채용절차에 따라 제7조제1항 및 제2항에서 정한 자격을 갖춘 자들 중에서 가장 적합한 자를 학교보안관으로 채용한다.

③ 학교보안관은 채용기간이 만료되면 당연히 퇴직되며, 채용기간은 1년 이내로 하되, 필요한 경우 4년의 범위 내에서 그 기간을 연장할 수 있다. 다만, 이 조례의 시행 전에 채용된 학교보안관에게는 적용하지 아니한다.

④ 학교의 장은 담당 업무의 성격 등을 고려하여 공정하고 투명하게 학교보안관을 채용하여야 한다.

⑤ 학교의 장은 사전에 채용 예정인원, 업무내용, 자격, 채용조건 등을 5일 이상 서울특별시 교육청 홈페이지 등에 공고하여야 한다.

⑥ 학교보안관의 채용에 관하여 이 조례에서 규정하지 않은 사항은 근로 관련 법령을 준용한다.

제11조(채용연령 및 근무상한연령) ① 학교보안관의 신규채용 최저연령은 채용일 현재 55세 이상으로 한다.

② 학교보안관의 근무상한연령은 70세이며, 70세에 도달하는 연도의 12월 31일까지 근무할 수 있다.

제12조(해고) ① 다음 각 호에 해당할 경우 학교의 장은 학교보안관을 해고할 수 있다.

1. 학교보안관에 대하여 제7조제2항제1호부터 제4호까지 및 제6호의 각 호에 해당되는 현재의 사실이 확인되었거나 제7조제2항제1호부터 제3호까지에 해당하는 과거의 사실이 확인된 경우

2. 활동태도, 활동자세, 체력측정 결과 등이 불량하여 제6조제1항제3호에 따른 직무평가 결과가 현저히 낮은 경우

3. 채용관계서류 허위 기재 또는 부정한 방법으로 채용된 사실이 적발된 경우

4. 해당 직무를 수행할 수 없을 정도의 심신상의 장애가 있는 경우

5. 계속하여 5일 이상 무단결근을 하거나 월 5회 이상 무단으로 결근하는 경우

6. 그 밖에 근로관계를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우

② 학교보안관의 해고에 관하여 이 조례에서 규정하지 않은 사항은 근로 관계 법령을 준용한다.

제13조(학교보안관의 교육·연수 등) ① 시장은 운영계획에 따라 정기적으로 학교보안관을 대상으로 교육·연수 등을 실시할 수 있다.

② 학교의 장은 필요한 경우 학교보안관을 대상으로 교육·연수 등을 실시할 수 있다.

③ 교육·연수에는 직무교육과 함께 운영계획, 학교폭력 예방교육 등 학생생활지도에 관한 사항 등이 포함되어야 한다.

제14조(운영평가서 작성 등) ① 학교의 장은 운영계획에 따라 다음 각 호가 포함된 학교별평가서를 작성하여야 한다.

1. 학교보안관 직무평가 결과

2. 학교보안관, 교직원, 학생 및 학부모의 만족도 조사결과

② 학교의 장은 제1항의 학교별평가서를 시장에게 제출하여야 한다.

③ 시장은 제2항의 평가결과를 다음 연도 운영계획 수립에 반영해야 하고 학교보안관 제도의 개선을 위해 노력하여야 한다.

제15조(포상) 시장은 학교보안관의 사기 진작과 자긍심 고취를 위해 학생안전과 학교폭력 예방활동 등에 공헌한 학교보안관을 대상으로 포상할 수 있다.

제16조(시행규칙) 이 조례의 시행에 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

부칙

제1조(시행일) 이 조례는 2017년 12월 1일부터 적용한다.

제2조(경과조치) 2016년 8월 1일 이전에 채용된 학교보안관에 대하여는 제11조제2항의 규정에도 불구하고 다음과 같이 근무상한연령에 도달한 것으로 본다. 1943년 12월 31일까지 출생자는 2017년 12월 31일, 1944년 1월 1일부터 1946년 12월 31일까지 출생자는 2018년 12월 31일, 1947년 1월 1일부터 1949년 12월 31일까지 출생자는 2019년 12월 31일에 근무상한연령에 도달한 것으로 본다.

참고2. ｢학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」제20조의5

제20조의5(학생보호인력의 배치 등) ① 국가·지방자치단체 또는 학교의 장은 학교폭력을 예방하기 위하여 학교 내에 학생보호인력을 배치하여 활용할 수 있다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 학생보호인력이 될 수 없다.

1. 「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람

2. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」에 따른 아동·청소년대상 성범죄 또는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 따른 성폭력범죄를 범하여 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니하였거나, 금고 이상의 형이나 치료감호를 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람

3. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3) 및 같은 목 7)부터 9)까지의 청소년 출입·고용금지업소의 업주나 종사자

③ 국가·지방자치단체 또는 학교의 장은 제1항에 따른 학생보호인력의 배치 및 활용 업무를 관련 전문기관 또는 단체에 위탁할 수 있다.

④ 제3항에 따라 학생보호인력의 배치 및 활용 업무를 위탁받은 전문기관 또는 단체는 그 업무를 수행함에 있어 학교의 장과 충분히 협의하여야 한다.

⑤ 국가·지방자치단체 또는 학교의 장은 학생보호인력으로 배치하고자 하는 사람의 동의를 받아 경찰청장에게 그 사람의 범죄경력을 조회할 수 있다.

⑥ 제3항에 따라 학생보호인력의 배치 및 활용 업무를 위탁받은 전문기관 또는 단체는 해당 업무를 위탁한 국가·지방자치단체 또는 학교의 장에게 학생보호인력으로 배치하고자 하는 사람의 범죄경력을 조회할 것을 신청할 수 있다.

⑦ 학생보호인력이 되려는 사람은 국가·지방자치단체 또는 학교의 장에게 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다는 확인서를 제출하여야 한다.

참고3. ｢지방자치법｣ 제104조

제104조(사무의 위임 등) ① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다.

② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.

③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.

④ 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다.

참고4. ｢지방자치법｣ 제111조

제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사·부시장·부군수·부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

1. 궐위된 경우

2. 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우

3. 「의료법」에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우

② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.

③ 지방자치단체의 장이 출장·휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시·도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

참고5. ｢지방자치법｣ 제151조

제151조(사무의 위탁) ① 지방자치단체나 그 장은 소관 사무의 일부를 다른 지방자치단체나 그 장에게 위탁하여 처리하게 할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 사무 위탁의 당사자가 시·도나 그 장이면 행정자치부장관과 관계 중앙행정기관의 장에게, 시·군 및 자치구나 그 장이면 시·도지사에게 이를 보고하여야 한다.

② 지방자치단체나 그 장은 제1항에 따라 사무를 위탁하려면 관계 지방자치단체와의 협의에 따라 규약을 정하여 고시하여야 한다.

③ 제2항의 사무위탁에 관한 규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 사무를 위탁하는 지방자치단체와 사무를 위탁받는 지방자치단체

2. 위탁사무의 내용과 범위

3. 위탁사무의 관리와 처리방법

4. 위탁사무의 관리와 처리에 드는 경비의 부담과 지출방법

5. 그 밖에 사무위탁에 관하여 필요한 사항

④ 지방자치단체나 그 장은 사무위탁을 변경하거나 해지하려면 관계 지방자치단체나 그 장과 협의하여 그 사실을 고시하고, 제1항의 예에 따라 행정자치부장관과 관계 중앙행정기관의 장 또는 시·도지사에게 보고하여야 한다.

⑤ 사무가 위탁된 경우 위탁된 사무의 관리와 처리에 관한 조례나 규칙은 규약에 다르게 정하여진 경우 외에는 사무를 위탁받은 지방자치단체에 대하여도 적용한다.

참고6. ｢고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률｣제4조의4

제4조의4(모집ㆍ채용 등에서의 연령차별 금지) ① 사업주는 다음 각 호의 분야에서 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 근로자 또는 근로자가 되려는 자를 차별하여서는 아니 된다.

1. 모집·채용

2. 임금, 임금 외의 금품 지급 및 복리후생

3. 교육·훈련

4. 배치·전보·승진

5. 퇴직·해고

② 제1항을 적용할 때 합리적인 이유 없이 연령 외의 기준을 적용하여 특정 연령집단에 특히 불리한 결과를 초래하는 경우에는 연령차별로 본다.

참고7.  대법원 판례(2005다21494)

대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다21494 판결

[종업원지위확인등][미간행]

【판시사항】

[1] 근로자지위 확인청구소송의 상고심 계속중에 취업규칙에 의한 인사규정 소정의 근로자 정년이 이미 지난 경우, 확인의 이익 유무(소극)

[2] 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려는 경우, 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻어야 하는지 여부(적극)와 그 동의방법 및 과반수의 의미

[3] 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의 없이 근로자에게 불리하게 작성·변경된 취업규칙이라도 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 그 적용이 가능한지 여부(적극) 및 합리성 유무의 판단 기준

[4] 근로자집단의 동의를 대신할 만한 사회통념상의 합리성이 있는지를 판단하는 기준시점

【참조조문】

[1] 민사소송법 제250조, 근로기준법 제30조 [2] 근로기준법 제97조 [3] 근로기준법 제97조 [4] 근로기준법 제97조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결(공1993상, 735)

대법원 1996. 10. 11. 선고 96다10027 판결(공1996하, 3313)

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결(공2004하, 1442)

[2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결(공1991, 2602)

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다37522 판결(공1992, 1536)

[3] 대법원 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결(공2001상, 419)

[4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다45490 판결(공1993하, 2752)

【전 문】

【원고, 피상고인】정임상외 13인 (소송대리인 변호사 하승수외 3인)

【피고, 상고인】한국산업인력공단 (소송대리인 변호사 이임수외 5인)

【원심판결】서울고법 2005. 3. 24. 선고 2004나42120 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 박동영, 원고 이우성, 원고 박영채에 대한 각 종업원지위 확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 원고 박동영, 원고 이우성, 원고 박영채와 피고 사이의 소송총비용 및 나머지 원고들과 피고 사이의 상고비용은 피고가 각 부담한다.

【이 유】

1. 원고 박동영, 원고 이우성, 원고 박영채에 대한 종업원지위 확인청구 부분에 관하여 직권으로 본다.

개정된 취업규칙이 과반수에 미달되는 근로자로 구성된 노동조합의 동의를 얻은 것에 불과하여 무효라고 주장하면서 근로자지위 확인청구소송을 제기하였으나 상고심 계속중에 개정 전 취업규칙에 의하더라도 이미 인사규정 소정의 정년이 지난 경우에는 개정된 취업규칙이 무효로 확인된다 하더라도 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하므로 근로자지위확인청구의 소는 확인의 이익이 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고의 개정 전 인사규정은 일반직 2급(원고 박동영, 원고 이우성)은 정년이 61세, 일반직 3급(원고 박영채)은 정년이 58세로 규정된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 개정된 인사규정이 무효이어서 위 원고들에 대하여는 개정 전의 인사규정이 적용된다고 하더라도, 위 원고들의 경우에는 이 사건 상고심 계속중인 2005. 6. 30. 이미 정년에 도래하였음이 명백하여 위 원고들이 종업원으로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 위 원고들의 이 사건 종업원지위확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 이 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결, 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다37522 판결 등 참조) 여기서 말하는 근로자의 과반수라 함은 기존의 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받는 근로자 집단의 과반수를 뜻한다고 할 것이다.

원심은, 1998. 11. 18.자 인사규정은 피고의 직원 중 임원을 제외한 1973명 전원에게 적용된다고 할 것인데 위 인사규정 개정에 동의한 피고의 노동조합은 위 근로자의 과반수에 훨씬 못 미치는 771명의 조합원으로 구성되어 있으므로 1998. 11. 18. 인사규정의 개정에 동의한 피고의 노동조합은 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이라고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 위의 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 근로기준법 제97조 제1항 소정의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며( 대법원 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결 참조), 근로자집단의 동의를 대신할 만한 사회통념상의 합리성이 있는지를 판단함에 있어서는 개정 당시의 상황을 근거로 하여야 할 것이다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다45490 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 인사규정 개정 당시 사회 전반적으로 기업경쟁력 강화를 위한 구조조정의 필요성이 제기되었고, 대부분은 인원감축, 임금삭감 등의 방법을 통해 그와 같은 구조조정이 이루어진 사실, 피고는 정년을 단축하는 개정을 함에 있어 노사간의 합의에 의해 일정 기간까지 명예퇴직신청을 할 경우에는 종전 정년규정을 적용하기로 한 사실 및 개정 과정에서 자문회의 등을 통하여 근로자들의 의견을 듣고, 비록 과반수로 조직된 노동조합은 아니지만 노동조합의 동의를 얻은 사실을 인정할 수 있기는 하나, 피고의 정년단축 정도가 ‘공무원 수준의 정년단축’이라는 정부 방침보다도 지나쳤던 데다가 노동부 산하의 다른 사업장에 비하여서도 과도하였던 것으로 보이는 점, 55세 이상이 되면 30호봉으로 한계호봉이 되어 연령에 따른 호봉상승은 더 이상 없게 되어 인건비 상승이 연령상승에 비례하지는 않는 점, 이 사건 인사규정의 개정 결과 정년을 3년씩 일률적으로 단축한 때로부터 얼마 지나지 않아 정년에 도달하여 퇴직하게 될 원고들에 대한 관계에서 아무런 대상조치나 경과조치를 두지 않음으로써 원고들이 입게 되는 불이익이 컸던 것으로 보이는 점, 피고는 당초 정년단축에 따른 감축 목표 인원을 662명(조정 후 정원 1,508명)으로 예정하였는데, 1998. 12. 31. 당연 퇴직 및 희망퇴직 결과 현원이 1,380명이 되어 지나치게 많은 인원이 감축된 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 위 정년단축에 관한 인사규정 개정에 사회통념상의 합리성이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 상고이유 제3점에 대하여

원심은, 채용 증거들을 종합하여, 피고 노동조합은 2004. 5. 24. 피고와 사이에 ‘조합원의 정년은 교사직의 경우 교육인적자원부, 기타 직렬은 공무원 또는 공단 유사 출연기관 수준으로 관계법령 개정시 노사 협의하여 개정토록 추진한다’는 정년 관련 조항이 포함된 단체협약(2004. 5. 24.자)을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 단체협약상의 정년 조항은 개정 인사규정상의 정년 단축에 대하여 동의하거나 추인하는 내용이라고 보기 어렵고, 달리 위 단체협약에서 정년 단축에 관하여 사후 추인 또는 사후 소급적으로 추인하였다고 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사후적 추인 내지 소급적 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 결 론

그러므로 원심판결 중 원고 박동영, 원고 이우성, 원고 박영채의, 각 종업원지위확인청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 원고 박동영, 원고 이우성, 원고 박영채와 피고 사이의 소송총비용은 민사소송법 제105조, 제98조, 제101조 단서에 의하여, 나머지 원고들과 피고 사이의 상고비용은 민사소송법 제104조, 제98조에 의하여, 피고가 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)