[경남기업 답변서에 대한 보충의견서]

사건번호     2015 회확1311 회생채권조사확정

채 권 자	서울특별시 (도시기반시설본부)

(신 청 인)       서울시 중구 청계천로 8 프리미어플레이스 빌딩 11층

시장 박 원 순

채  무  자	채무자 경남기업 주식회사의 관리인 이 성 희

(상 대 방)       충청남도 아산시 온천대로 1459(온천동)

피신청인이 답변서에서 주장한 몇 가지 쟁점과 관련하여 다음과 같이 신청인의 의견을 보완하고자 합니다.

건축공사 도급계약 해지로 인한 법률관계의 소멸범위

건축공사 도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제된 경우, 공사가 상당히 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이득이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효됩니다.(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470 판결)

이 사건 공사계약은 공정률이 99.9%에 달하는 시점에 해지되었는데, 원상회복을 하는 것이 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성부분이 도급인(신청인)에게 이득이 되는 경우에 해당하므로, 미완성 부분에 대해서만 도급계약이 실효됩니다. 따라서 기성부분에 대하여 기존 계약에 따라 성립된 법률관계는 위 해지로 인하여 영향을 받지 않으며, 기성 부분에 대한 하자보수보증금 납부의무, 채무불이행에 따른 손해배상책임 등 법률관계는 여전히 존속합니다.

2. 항목별 보충의견

가. 하자보수보증금의 산정

피신청인은 하자보수보증금 납입의무는 이 사건 계약이 해지되기 전까지의 기성 부분에 대해서만 성립한다고 주장하는 바, 이러한 주장은 타당한 측면이 있어 수용하고자 합니다. 따라서 최초에 청구한 금액(4,548,240,000원)의 99.9%에 해당하는 4,543,691,760원으로 하자보수보증금 청구금액을 정정합니다.

[eqn: (101,072,000,000 TIMES {5} over {100} TIMES {90} over {100} ) TIMES {99.9} over {100} =4,543,691,760]

나. 지연배상금의 산정

(1) 지연배상금의 발생

피신청인은 대법원 1989. 9. 12. 선고 89다카15901 판결 및 소을 제1호증 유권해석례를 근거로, 지연배상금은 계약의 이행이 모두 완료되었으나 그 기간이 지체된 경우에만 부과되는 것이고, 중도에 계약이 해지된 경우에는 지연배상금이 부과되지 않는다는 취지로 주장하고 있습니다.

그러나 도급계약에 있어서 지체상금 약정의 적용범위를 정하는 것은 도급계약에 나타난 당사자 의사의 해석 문제로서, 건설공사 도급계약의 경우 지체상금 약정을 하는 것은 공사가 비교적 장기간에 걸쳐 시행되기 때문에 그 사이에 공사의 완성에 장애가 되는 사정이 발생할 가능성이 많으므로 이러한 경우에 대비하여 도급인의 손해액에 대한 입증 곤란을 덜고 손해배상에 관한 법률관계를 간이화할 목적에서라는 점을 감안하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 다음 그 적용 여부를 결정하여야 합니다.(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결)

위 판결 이후 대부분의 판례들은 지연배상금 약정은 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완성하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다고 판시하고 있습니다.(대법원 1999.1.26. 선고 96다6158 판결; 대법원 2005.8.19. 선고 2002다59764 판결; 대법원 2006.4.28. 선고 2004다39511 판결 등 참조).

따라서 계약이 중도에 해지되었다는 이유만으로 지연배상금이 발생하지 않는다는 피신청인의 주장은 부당합니다.

(2) 지연배상금의 산정

피신청인은, 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해지된 경우 지연배상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해지할 수 있었을 때부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지를 기준으로 산정해야 한다고 주장합니다. 위 기준을 본 사안에 적용하여 지연배상금 부과기간을 재산정하고자 합니다.

먼저 본 계약의 이행지체 및 해지 경위를 정리하면 다음과 같습니다.

당초 준공기한: 2014. 12. 31.

피신청인 회생개시 신청: 2015. 3. 27.

신청인이 피신청인에게 공사추진 정상화 계획에 대한 답변 요청: 2015. 3. 27, 2015. 4. 2.

피신청인에 대한 회생절차 개시결정 선고: 2015. 4. 7.

계약해지통보 신청인에게 도달: 2015. 6. 1.

(가) 지연배상금 기산일

본 공사에서 지연배상금이 발생하는 시작일은 ‘약정준공일 다음날’인 2015. 1. 1.이고, 이는 신청인이 당초 청구한 내용과 같습니다.

(나) 지연배상금 종기

한편 지연배상금 부과기간의 종기는 ‘해제사유가 발생하여 도급인이 공사도급계약을 해지할 수 있었을 때부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성하게 할 수 있었던 시점까지’가 됩니다.

「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제119조제1항에 따르면, 쌍무계약에 관하여 채무자와 그 상대방이 모두 회생절차개시 당시 그 이행을 완료하지 않은 때, 관리인은 계약을 해제(해지)할 수도 있고, 잔존채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수도 있습니다. 이 때 상대방은 관리인에 대하여 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있고, 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 이내에 확답을 하지 않은 때 관리인은 그 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 봅니다.

신청인은 2015. 3. 27. 피신청인의 회생개시 신청이 있은 후 본 공사의 정상적인 추진을 위한 향후계획을 제출할 것을 두 차례에 걸쳐(2015. 3. 27, 2015. 4. 2.) 요청하였으나 답변을 받지 못했고, 2015. 4. 7. 회생개시결정이 내려졌습니다. 신청인의 두 차례에 걸친 답변 독촉은 회생개시결정 직전에 이루어진 것으로서, 내용상 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제119조제2항에 따른 최고에 준하는 것으로 볼 수 있습니다. 그렇다면 회생개시결정이 내려진 날로부터 30일이 경과한 2015. 5. 6.경부터는 신청인이 본 계약을 해지할 수 있었던 것으로 볼 수 있습니다.

그렇다면 2015. 5. 6. 신청인이 본 계약을 해지하고, 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점이 이 사건 지연배상금의 종기가 될 것입니다. 통상 공사계약을 발주하여 업체를 선정하기까지 어느 정도 기간이 소요되는지는 일률적으로 말하기 어려우며, 막연히 추론에 근거하여 기간을 산정할 수는 없으므로, 실제 이 사건 계약이 해지된 후 신청인이 다른 업자에게 잔여공사를 맡기기까지 소요된 기간을 참조해야 할 것입니다. 또한 다른 업체가 잔여공사에 착수하여 완공하기까지 소요되는 기간 역시 막연한 추측에 근거하여 산정할 수는 없으므로, 실제 신청인이 다른 업체에 잔여공사를 맡겨 완공되기까지 소요된 기간을 참조하여 산정해야 할 것입니다.

2015. 6. 1. 이 사건 계약의 해지통보가 도달한 후 신청인은***************바로 옆 공구인 916공구 주간사인 ㈜현대산업개발과 잔여공사를 종료하였습니다. 신청인이 이 사건 계약을 해지할 수 있었던 2015. 5. 6.부터 144*******************이 지연배상금의 종기가 됩니다.

(다) 지연배상금 재산정

위와 같이 재 산정한 지연배상금 부과기간을 적용하면, 지체일수는 2015. 5. 6.부터 *************** 총 148*이 되고, 지연배상금은 ****************이 됩니다. 기존 신청금액을 이 액수로 정정하고자 합니다.

[eqn: 9,361,000,000(9차계약금액) TIMES {1} over {1,000} TIMES 148(지연일수) TIMES {90} over {100} (경남기업`지분비율)=# 1,246,885,200(지체상금)]

(3) 지연배상금의 산정기준 금액

피신청인은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제74조제2항을 들어 기 시공된 금액을 공제한 잔여 계약금액을 기준으로 지연배상금을 산정해야 한다고 주장합니다.

그러나 위 조항은 “제1항의 경우 기성부분 또는 기납부분에 대하여 검사를 거쳐 이를 인수한 경우(인수하지 아니하고 관리‧사용하고 있는 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다.)에는 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한 금액을 기준으로 지체상금을 계산하여야 한다. 이 경우 기성부분 또는 기납부분의 인수는 성질상 분할할 수 있는 공사‧물품 또는 용역등에 대한 완성부분으로서 인수하는 것에 한한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 성질상 분할할 수 없는 공사에 대하여는 위 조항이 적용되지 않습니다.

지하철 건설공사는 토목, 기계, 설비 등 각 공정이 유기적으로 연결되어 전체로서 하나의 목적물을 완성시키는 것이고, 그 중 어느 한 부분을 떼어 분할하여 준공할 수 있는 성질의 것이 아닙니다. 따라서 이 사건 공사가 성질상 분할할 수 있는 공사라는 전제하에 주장한 피신청인의 위 주장은 이유 없습니다.

다. 잔여공사 등과 관련된 손해배상채권 관련

(1) 잔여공사로 인한 손해

피신청인은 지연배상금의 성격이 손해배상액의 예정임을 들어, 지연배상금을 지급하는 경우 그 외의 손해배상채권은 성립할 수 없다고 주장하고 있습니다. 그러나 지연배상금은 약정기일보다 준공이 늦어짐에 따라 도급인이 입게 되는 손해를 예정한 것일 뿐, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 도중에 해지함으로 인하여 다른 업자에게 잔여공사를 맡기는데 추가로 소요된 공사비 상당의 손해까지 포함하는 것은 아닙니다.

피신청인이 인용하고 있는 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다31885 판결에서도 시공 회사가 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 미시공 부분에 대하여 비용을 들여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없고 그 비용이 당초 시공회사와 약정한 공사대금보다 증가되는 경우라면 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용을 공사도급계약 위반으로 인한 손해로 볼 수 있다고 판시하였습니다.

따라서 잔여부분에 대하여 당초 예정된 공사비와 실제 신청인이 지출한 비용 간 차액 상당액은 피신청인의 계약 해지로 인하여 신청인이 입게 된 추가 손해이므로 피신청인은 이를 배상할 의무가 있습니다.

잔여부분에 대하여 당초 예정된 공사비 중 피신청인의 지분 부분은 다음과 같습니다.

[eqn: 9,361,000,000(9차`계약금액) TIMES {1} over {1,000} (잔여`공정율) TIMES {90} over {100} (경남기업`지분)=8,424,900(원)]

신청인이 잔여부분을 완공하기 위하여 실제로 지출한 금액 중 피신청인의 지분에 해당하는 금액은 1,197,054,261원입니다. 위 8,424,900원과의 차액 1,188,629,361원이 잔여공사에 대하여 피신청인이 부담해야 할 손해배상액이 됩니다.

3. 결론

이상 기재한 바와 같이 ① 하자보수보증금 4,543,691,760원, ② 지연배상금 1,246,885,200원, ③ 잔여공사 등 비용 1,188,629,361원, ④ 보험료 사후 정산금 450,000,000 도합 총 7,429,206,321원을 손해가 발생하여 청구금액을 정정합니다.

2015. 10.  .

신청인 서울특별시장 (인)

소 명 방 법

1. 소갑 제3호증 공사이행 촉구 공문

2. 소갑 제4호증 공사이행 촉구 공문(2차)

첨 부 서 류

1. 위 소명방법                                      각 1통

2. 송달료 납부서                                       1통

3. 신청서 부본                                         2통

서울중앙지방법원 제 25 파산부 귀중