헌법재판소는 2018년 6월 28일 재판관 8:1의 의견으로 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 중‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’부분 및 구 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 건강기능식품에 관한 법률 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분이 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

이에 대하여는 재판관 조용호의 반대의견이 있다.

□ 사건개요

○ 제청신청인(2016헌가8 사건)은 사전심의받은 내용과 다른 내용으로 건강기능식품 기능성 광고를 하였다는 공소사실로 기소되어 항소심 계속 중 건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제18조 제1항 제6호 중 ‘광고부분’ 및 같은 법 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘광고부분’에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 이를 받아 들여 위 법률조항의 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

○ 청구인(2017헌바476 사건)은 각종 상품을 TV 홈쇼핑 등을 통해 판매하는 회사로서, 건강기능식품을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하였다는 등의 이유로 서울 강동구청장으로부터 건강기능식품법 제18조 제1항 제1호, 제3호, 제6호, 같은 법 제32조 제1항 제3호에 따른 영업정지 2개월의 처분을 받았다. 청구인은, 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 소송 계속 중 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 등에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), 구 건강기능식품법(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제재조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

3. 제18조 제1항을 위반한 경우

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4. 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

□ 결정주문

건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

○ 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

○ 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.

○ 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 법상 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있다. 심의기관의 장이 위원을 위촉하려면 식약처장의 승인을 받아야 하고, 식약처장이 일정한 경우 해당 위원을 해촉할 수도 있다. 그리고 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등 심의위원회의 구성에 관하여 총리령으로 규율하는 등으로 법령을 통해 행정권이 표시·광고심의위원회의 구성에 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다.

○ 건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로, 식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다. 실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점, 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단하는 경우 식약처장에게 보고하여야 하고 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다.

○ 따라서 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다. 종래 이와 견해를 달리하여 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 우리 재판소 결정(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다.

□ 반대의견(재판관 조용호)

○ 사전검열금지원칙은 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다.

○ 건강기능식품의 허위·과장 광고는 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능할 수 있다. 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축될 위험도 작다. 건강기능식품의 기능성 광고와 같이 규제 필요성이 큰 표현에 대해 국민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.

○ 건강기능식품 기능성광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 한국건강기능식품협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성을 인정하기 어려우므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다. 건강기능식품법 제16조 제1항은 건강기능식품의 기능성 표시·광고 심의제도를 주무관청인 식약처장이 형성하라는 취지이지, 심의의 주체가 반드시 식약처장이 되어야 한다는 뜻은 아니다. 실제로 식약처장의 위탁에 따라 심의업무를 수행하고 있는 한국건강기능식품협회는 영업자들로 구성된 순수한 민간단체이며, 광고 심의에 관하여 식약처장의 업무지시를 받지 않는다. 심의기구 구성에 있어 식약처장의 관여는 최소화되어 있다는 점, 건강기능식품 표시·광고의 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정한다 하더라도 이는 법률의 위임에 따라 제정되고 심의 이전에 이미 공표된 것으로 심의의 객관적인 기준이 될 뿐 그 자체로 심의 자체의 독립성이나 자율성이 훼손된다고 볼 수 없다는 점, 심의 또는 재심의를 필한 신청인은 그 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관의 보고에 이은 식약처장의 재심의 권고가 있다고 하더라도 재심의 결과를 기다리지 않고 즉시 해당 광고를 발표할 수 있으며, 심의기관장의 식약처장에 대한 보고도 업무처리 통계 보고에 지나지 않는다는 점 등을 모두 종합하여 보면, 심의기관이 심의업무에 관한 독립성이나 자율성에 무슨 영향을 받는다고 볼 수 없다.

○ 건강기능식품의 기능성에 대한 잘못된 광고로 인해 소비자가 입을 수 있는 신체·건강상의 피해는 크고 광범위하며, 사후 제재로는 이미 발생한 신체·건강상의 피해를 온전히 회복하기 어렵다. 판매 완료되어 소비까지 되어버린 건강기능식품의 수거 등도 어려운 점까지 고려하면 사후적인 제재는 실효성 있는 대안으로 보기 어렵고 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내에 있다. 건강기능식품의 기능성 광고에 대한 사전심의를 통해 달성하려는 공익은 잘못된 광고를 사전에 차단하여 국민의 생명과 건강을 지키기 위한 것으로 그 중요성이 크고, 심의신청절차가 비교적 간단하고 수수료가 과다하지 않은 점, 사전심의결과에 이의가 있는 경우 재심의를 신청하여 다툴 수 있는 제도가 마련되어 있는 점 등을 고려하면 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 작다고 할 수 없으므로 법익 균형성에도 반하지 아니하며, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 이전에 이 사건 심판대상과 실질적으로 동일한 내용을 규정하였던 건강기능식품법 조항에 대해서 합헌 결정을 내린 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75).

○ 헌법재판소는 이후 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 사건에서 의료광고의 사전심의에 대하여 규정한 의료법 조항에 대하여 판단하면서, 상업광고의 성격을 가지고 있는 의료광고에도 사전검열금지원칙이 적용되며, 각 의사협회와 같은 민간심의기구가 사전심의를 담당하는 경우에도 행정권의 개입가능성 때문에 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 행정기관의 사전검열에 해당함을 확인한 바 있다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75).

○ 이 사건에서 헌법재판소는, 헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 결정을 변경하여 상업광고도 표현의 자유 보호대상이라는 점, 표현의 자유 보호대상이면 예외없이 사전검열금지원칙이 적용된다는 점을 명시하고 행정권이 현실적으로 개입하고 있지 않더라도 개입가능성이 있다면 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다고 판단한 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 결정에서의 논리를 다시 한 번 확인하였다.