위기상황에 나와 가족의 안전, ＇서울안전앱＇ 으로 지켜주세요!
	서울특별시
수신자	내부결재
(경유)
제 목	행정소송 응소방침(2018-0076, 입찰참가자격제한처분취소)

우리 시를 당사자로 하는 다음 각 행정소송 사건에 대하여 아래와 같이 응소하고자 합니다.

1. 사건의 표시

가. 사건 : 서울행정 2018구합62584 입찰참가자격제한처분취소

나. 원고 / 피고 : 중앙항업 주식회사 / 서울특별시장

다. 소장 접수일 : 2018. 04. 27.

라. 소송물 가액 : 50,000,000원

마. 소송지원부서 :  상수도사업본부 시설안전부 공간정보과

2. 청구 취지

1. 피고가 2018. 4. 24. 원고에 대하여 한 부정당업자 입찰참가자격제한 2년 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

3. 청구 원인

2018. 4. 19. 원고에 대하여 피고가 발주한 상수도 지리정보시스템 데이터베이스 정확도 개선사업의 입찰과 관련하여 원고를 포함하여 소외 8개 사업자가 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 입찰참가자격제한 처분을 하였거나 할 예정임을 사전에 통보함. 원고는 위 처분이 부적법함을 이유로 취소소송을 제기하며 동시에 집행정지를 신청함.

4. 응소이유

가. 사실 관계

피고가 대표자로 있는 서울시에서 입찰공고 한 상수도 GIS사업과 관련하여, 2009년부터 2014년까지 매년 초에 진행된 ‘정확도 개선 사업 입찰’에 원고를 비롯한 8개 업체들이 지구별로 미리 낙찰받을 사업자를 선정하고, 입찰이 유찰되는 것을 방지하기 위해 다른 회사들은 형식적으로 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 등의 방법으로 입찰담합행위를 하고, 이것이 공정위에 적발된 사실이 있음. 원고 업체는 2009년부터 2014년까지 서울시가 발주한 해당 사업의 모든 지구에 입찰에 일부지구에는 주관사로, 일부 지구에는 들러리사로 입찰할 것을 타업체들과 연락·합의하였고, 원고는 해당 연도에서 특정업체의 낙찰을 돕거나 직접 사업을 낙찰받아 수행하였음.

나. 담합을 통한 경쟁제한 여부

‘특정인의 낙찰을 위하여 담합하였다’는 요건은 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 요건에 따라 ‘부당하게 경쟁을 제한’해야 한다는 주장에 대해, 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격 경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없음(대법원 2011. 4. 12. 선고 2009두7912 판결 참조). 또한, 예외적인 특별한 사정의 유무는 경쟁제한성이 없음을 주장하여 부당하지 않다고 주장하는 측에서 입증해야 할 것임.

다. 처분발령기한 도과여부

원고는 국가계약법 제27조 제4항을 근거로 처분발령기한이 도과하였다고 주장하나, 이 사건은 지방계약법 적용 사안이고, 지방계약법에는 처분발령기한이 별도로 규정되어 있지 않음. 이 사건 처분발령시한을 국가계약법에 따라야 한다는 주장은 법리오해임.

라. 지방계약법의 입찰참가자격제한 사유로서 ‘담합을 주도한 자’

1) 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 적용할때 신고자 또는 조사협조자에 대해 과징금을 감면하기 위한 요건 중 하나로서 ‘당해 부당한 공동행위의 주도적 역할을 하지 아니하였을 것’이 요구되는데(공동행위 신고자등에 대한 감면제도 운영지침 제5조), 여기에서 ‘주도적 역할’이라 함은 다른 사업자를 설득·종용하거나 거부하기 어렵도록 회유함으로써 공동으로 당해 행위에 나아가도록 이끄는 역할을 의미함(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 참조).

2) 이러한 해석은 공정거래법상 ‘주도적 역할’을 한 자의 범위를 축소하여 해석할수록 부당한 공동행위에 대한 신고자 또는 조사협조자의 신고.협조를 활성화하여 자진신고자 감면제도로 인한 담합 적발의 효과를 거둘 수 있으므로, 여기에서의 ‘주도적 역할’은 자진신고를 하더라도 그로 인해 과징금의 감면 혜택을 받는 것이 불합리할 정도로 적극적으로 담합을 설득·종용하거나 거부하기 어렵게 회유하는 정도로 제한하여 해석할 필요가 있기 때문임(서울고등 2018. 5. 1. 선고 2017누87343 판결 참조).

3) 그러나 구 지방계약법 시행규칙상 입찰참가자격 제한처분의 제재기준에 관한 표지로서 ‘주도적 역할을 한 자’는 담합의 가담정도나 행위태양에 비추어 비난가능성이 더 큰 경우를 범주화한 것일 뿐, 공정거래법상 ‘주도적 역할’을 한 자의 경우처럼 제한하여 해석할 뚜렷한 필요성이 있다고 보기 어려움. 만약 구 지방계약법 시행규칙상 ’담합을 주도한 자‘를 공정거래법상 자진신고자 감면조항을 배제하는 대상인 ‘주도적 역할’을 한 자와 동일하게 해석한다면, 장기간에 걸쳐 이루어지는 대규모의 조직적인 입찰담합의 경우 어느 업체의 다른 업체들에 대한 일방적인 설득·종용·회유를 찾아보기 어려울 것이라는 점에서 이러한 방식의 담합에 가담한 업체들을 모두 ‘담합을 주도한 자’가 아닌 ’담합한 자‘로 보아야 하는 불합리한 결론에 이르게 되기 때문임(서울고등 2018. 5. 1. 선고 2017누87343 판결, 서울행정 2017. 11. 9. 2016구합73115 판결 참조).

4) 또한, 서울시가 공정위를 상대로 질의한 회신 내용을 살펴보면 “동 고시(공정위 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시)상 ‘주도’개념을 다른 법률규정상 ‘주도’에 해당되는지 여부를 따지는데 그대로 원용하는 것은 적절치 않은 것으로 판단됩니다.”라고 밝힌 바 있음.

마. 원고의 담합 주도 사실(이하 공정거래위원회 2018. 1. 15. 제2018-037호 의결 제13면 이하 참조)

1) 2009년, 2010년, 2011년 입찰에서 원고업체는 자신이 낙찰자로 선정되기 위하여 소외 새한항업과는 낙찰률을 일정수준 이하로 유지하도록 합의하고, 소외 새한항업은 이를 실행하기 위하여 소외 대원항업과 소외 한국에스지티가 공동수급체를 구성하여 들러리입찰 하도록 요청함. 이에 따라 이에 따라 원고 업체는 각 년도에 강북지구의 낙찰자로 선정된 사실이 있음.

2) 2012, 2013, 2014년 입찰에서 원고 업체는 소외 새한항업 뿐만 아니라 소외 공간정보기술도 입찰 담합에 참가시키기로 하고, 원고 업체와 미리 담합한 소외 새한항업, 소외 공간정보기술 주식회사가 입찰한 지역에는 입찰 들러리 참가하기로 함. 이를 통해 원고가 포함된 공동수급체는 서북지구 사업을 낙찰받음.

바. 재량권 일탈·남용 여부

1) 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정내용과 취지에 따라 판단되어야 함. 따라서 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것임(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결등 참조).

2) 이 처분은 지방계약법 시행규칙 [별표2] 9. 가.를 적용하여  ‘1년 6개월 이상 2년 이하’의 입찰 참가자격 제한 기간 기준에서 이루어졌음. 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니한다고 보기 어려우며, 위 처분기준보다도 경하게 이루어진 이 사건 처분은 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유도 없음.

3) 지방계약법 제31조의2 제1항 제1호, 지방계약법 시행령 제92조의2 제1항의 과징금 갈음 규정은 임의적 감경규정이어서, 피고가 감경사유를 고려하고도 과징금을 부과하지 않고 이 사건 처분에 이르렀다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없음.

[지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률]

제31조 (부정당업자의 입찰 참가자격 제한)

① 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 제7조제1항에 따라 중앙행정기관의 장 또는 다른 지방자치단체의 장에게 계약사무를 위임하거나 위탁하여 처리하는 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장을 포함한다. 이하 제31조의2제1항 및 제5항에서 같다)은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 자, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자(이하 "부정당업자"라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.

제31조의2 (과징금)

① 지방자치단체의 장은 제31조제1항에 따라 부정당업자에 대하여 입찰 참가자격을 제한하여야 하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부정당업자의 신청에 따라 입찰 참가자격 제한을 갈음하여 다음 각 호의 구분에 따른 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다.

1. 부정당업자의 위반행위가 예견할 수 없음이 명백한 경제여건 변화에 기인하는 등 부정당업자의 책임이 경미한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우: 위반행위와 관련된 계약의 계약금액(계약을 체결하지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 추정가격을 말한다. 이하 이 항에서 같다)의 100분의 10에 해당하는 금액

[지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률시행령]

제92조 (부정당업자의 입찰 참가자격 제한)

① 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자, 입찰자 또는 제30조제2항 본문에 따라 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자(계약상대자, 입찰자 또는 지정정보처리장치를 이용한 견적서 제출자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대해서는 법 제31조에 따라 해당 사실(고용계약, 하도급계약 등을 체결한 자의 행위에 기인하는 경우에는 그의 위반행위를 방지하기 위한 의무 이행을 게을리한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우는 제외한다)이 있은 후 지체 없이 법 제32조에 따른 계약심의위원회의 심의를 거쳐 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 제2호, 제3호, 제6호 또는 제11호부터 제15호까지의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 입찰 참가자격을 제한할 수 있다.

7. 입찰, 계약 체결 또는 이행과정에서 입찰자 또는 계약상대자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격, 수주물량 또는 계약의 내용 등을 협정하였거나 특정인의 낙찰 또는 납품대상자 선정을 위하여 담합한 자

[지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙]

별표2 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준(제76조 관련)

9. 영 제92조 제1항 제7호에 해당하는 자
가. 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자	1년 6개월 이상 2년 이하

5. 소송수행자 지정

소속		직급	성 명	비 고
기획조정실	법률지원 담당관	행정5급	이영주	송무2팀장
		공익법무관	김태영	주 담당
		행정6급	이수지
		행정6급	김선진
상수도사업본부	시설안전부 공간정보과	토목5급	채재일
		토목7급	김영혁	주 소송보조자

붙임 : 1. 소장 1부.

2. 공정거래위원회 의결서 1부. 끝.

공익법무관	김태영		송무2팀장	이영주		법률지원담당관	07/04 서상범
협조자	공간정보과장	채재일		시설안전부장	유승효
시행	법률지원담당관-11069	(		)	접수		(		)
우	04524	04524 서울특별시 중구 세종대로 110 8층 법률지원담당관	/
전화	02-2133-6714	/전송	02-768-8819	/	macdreamy86@seoul.go.kr	/	부분공개(4)