질 의 서

1. 질의 요지

- 재개발사업에 있어 토지 또는 건축물의 소유권이 여러 명의 공유에 속하는 때 공유자 중 일부(대표조합원 포함)는 분양신청을 하지 않고, 일부는 분양신청을 한 경우 조합원 자격의 상실 범위

2. 질의 배경

- ○○재개발 정비구역 내 △△번지에 단독주택 1동의 소유자가 5인으로서 『舊 도정법』제19조제1항제1호 및『조합(표준)정관』에 따라 공유자 중 김□□을 대표조합원으로 선임하여 총회 의결권 등을 행사함

- 사업시행변경인가 고시에 따라 사업시행자인 해당 재개발조합은『舊 도정법』제46조제1항에 따라 분양공고를 하고, 토지등소유자에게 이를 통지함

- 토지등소유자에게 발송한 분양신청관련 자료등에는 공유자의 경우 반드시 대표조합원에 의한 분양신청만이 가능하다는 내용은 명시되어 있지 않음

- 분양신청기간 중 △△번지의 공유자 5인 중 대표조합원인 김□□과 1인은 분양신청서를 제출하지 않았으며, 나머지 3인은 분양신청서를 제출하였음

- 재개발조합은 분양신청 결과 김□□과 1인을 조합정관에 따라 조합원 자격상실 및 현금청산대상자로 분류하였으며, 나머지 3인 중 신◇◇을 새롭게 대표조합원으로 하여 조합원명부를 작성 관리함

- 이후 새로운 대표조합원 신◇◇이 조합임원 선임을 위한 총회에서 당선되면서, 낙선자 측에서는 분양신청기간 당시 △△번지의 대표조합원인 김□□이 분양신청을 하지 않았기에 △△번지의 공유자 전원이 조합원 자격을 상실하였고, 조합원이 아닌 신◇◇의 조합임원 자격이 없다며 당선 무효를 주장함

3. 대립되는 의견 및 이유

가. 갑설: 대표조합원이 분양신청을 하지 않은 경우 공유자 전원의 조합원 자격이 상실된다는 의견

- 『舊 도정법』제19조제1항 및『조합(표준)정관』제9조제4항에 의하면 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보고, 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다고 명시되어 있음

- 따라서 건축물의 분양청구권이라는 법률행위를 행사함에 있어 대표조합원만이 할 수 있기에 대표조합원이 분양신청을 하지 않은 경우에는 비록 일부 공유자가 분양신청을 하였더라도 공유자 전원은 분양신청을 하지 않은 경우가 되어 『조합(표준)정관』제11조제2항에 따라 조합원자격이 상실되고, 『舊 도정법』제47조에 따라 현금 청산이 된다 할 것임

나. 을설: 공유자 중 분양신청을 하지 않은 자는 조합원 자격을 상실하고,         분양신청을 한 자들만으로 조합원 자격이 유지된다는 의견

1) 대표조합원만의 분양신청 가능여부

- 조합원 자격에 대하여 언급한 관련 판례 등을 살펴보면 공유자 중 1인을 조합원으로 보고 그 1인을 조합원으로 등록하도록 한 것은 공유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 공유자를 재개발조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미로 보아야 한다고 하였음(헌법재판소 2012.7.26.선고 2011헌마169판결, 대법원 2009.2.12.선고 2006다53245판결 참조)

- 따라서 대표조합원이 분양신청을 하는 것은 공유자 간 의견을 취합하여 조합이 관리처분계획의 수립 등 절차적 편의를 도모하기 위함이지 전적으로 대표조합원만이 분양신청 자격이 있다고 보기는 힘들 것임

- 특히 조합에서 분양공고하고 토지등소유자에게 분양신청 통지를 하면서 공유자의 경우는 대표조합원만이 분양신청 자격이 가능하다는 식으로 분양신청방법 등을 명확히 하여 특별히 고지하지 않은 이상 공유물건의 소유자 각자는 개별로 분양신청하는 것으로 인지하였음이 타당할 것이며 따라서 개별로 제출한 분양신청서는 유효하다 할 것인바, 조합은 공유자 각각의 분양신청서를 종합 검토하여 적정한 관리처분계획을 수립하면 될 것임

2) 공유자간 의견이 상이할 시 처리기준

- 재개발사업은 재건축사업과는 달리 재개발사업이 추진되는 경우 재개발사업에 동의하지 않은 토지등소유자도 조합원으로 강제 가입토록 규정하고 있으며, 분양신청기간에 분양신청을 하지 않거나 관리처분계획에 의해 분양대상에서 제외될 경우 『舊 도정법』제47조에 따라 현금으로 청산하고 조합원 자격을 상실하게 됨

- 현금 청산이라 함은 보상협의 등을 통해 토지 또는 건축물의 소유권을 조합으로 양도하는 것이라 할 수 있으며, 따라서 △△번지의 공유자 중 분양신청을 하지 않은 2인의 소유지분이 조합으로 양도되어 분양신청을 한 3인과 공유관계를 가진다 할 것임

- 『조합(표준)정관』제9조제5항에 따라 소유권 등이 이전된 때에는 조합원의 권리도 이전되나, 조합은 사업시행자로서 조합원의 자격을 갖지는 못하기에 공유자 4인 중 조합을 제외한 3인 만으로 이중 대표조합원을 선임하여 향후 조합원으로서의 법률행위를 행함이 타당할 것임

- 또한 분양예정인 대지 또는 건축물에 대하여는 조합을 포함한 공유자 4인의 각각의 권리가액에 따른 비율로 지분을 공급받으면 될 것임

4. 우리 구 의견: “을설”

- 재개발사업은『공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률』을 준용하고, 세입자보호대책을 마련하는 등 공익사업의 성격을 띠고 있는 바,  토지등소유자의 주거환경 개선 및 재정착을 위해서도 이를 적극적으로 지원할 필요성이 있음

- 토지등소유자는 재개발사업에 동의하지 않더라도 우선은 조합원으로 강제 가입토록 하고 있으며, 향후 사업시행인가에 따른 분양신청 과정에서 부담금 내역등을 확인하여 조합원 자격의 유지 여부를 결정토록 하고 있는 바,

- 분양신청 시 공유자의 경우 공유자 전체의 의견을 일치하여 대표조합원만이 분양신청이 가능하다면, 공유자간 이해관계에 따라 분양신청을 포기한 소규모 지분자에 의해 분양신청을 원하는 나머지 공유자의 권리가 침해되는 등 오히려 주거안정을 해칠 우려가 있음

- 따라서 분양신청이라 함은 재개발사업에 동참여부를 결정짓는 중요한 분기점으로서 토지등소유자 각자의 의견을 중시할 필요성이 있으며, 공유자라 하더라도 각자가 보유한 지분(또는 권리가액)에 해당하는 권리를 행사함이 공익사업 측면에 타당할 것이기에

- 분양신청 기간에 공유자 중 분양신청을 하지 않은 자는 조합원 자격을 상실하고 분양신청을 한 자들만으로 조합원 자격이 유지되도록 하는 것이 합당하다고 사료됨

5. 관련법령 및 판례

○ 도시 및 주거환경정비법

제19조(조합원의 자격 등)

① 정비사업의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 주택재건축

사업과 가로주택정비사업에 각각 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에

해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.

1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때

2. 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때

3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여

수인이 소유하게 된 때

제46조(분양공고 및 분양신청)

① 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있는 날부터 60일 이내에

개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게

통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당

지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일

이상 60일 이내로 하여야 한다.

② 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간

이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양

신청을 하여야 한다.

제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)

① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는

제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획

인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지․건축물

또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

○ 주택재개발정비사업조합 표준정관

제9조(조합원의 자격 등)

① 조합원은 사업시행구역안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 “토지등소유자”라

한다)로 한다.

③ 1세대 또는 동일인이 2개 이상의 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 소유하는 경우에는

그 수에 관계없이 1인의 조합원으로 본다.

④ 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을

조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원

선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이

행한다.

⑤ 양도․상속․증여 및 판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로

조합원이 변경된 것으로 보며, 권리를 양수받은 자는 조합원의 권리와 의무 및 종전의 권리자가

행하였거나 조합이 종전의 권리자에게 행한 처분, 청산시 권리․의무에 관한 범위 등을 포괄승계한다.

제10조(조합원의 권리․의무)

① 조합원은 다음 각호의 권리와 의무를 갖는다.

1. 건축물의 분양청구권

2. 총회의 출석권․발언권 및 의결권

3. 임원의 선임권 및 피선임권

4. 대의원의 선출권 및 피선출권

5. 손실보상 청구권

6. 정비사업비, 청산금, 부과금과 이에 대한 연체료 및 지연손실금(이주지연, 계약지연, 조합원

분쟁으로 인한 지연 등을 포함함)등의 비용납부의무

7. 사업시행계획에 의한 철거 및 이주 의무

8. 그 밖에 관계법령 및 이 정관, 총회 등의 의결사항 준수의무

제11조(조합원 자격의 상실)

① 조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을

즉시 상실한다.

③ 제44조제1항의 분양신청기한내에 분양신청을 아니한 자는 조합원자격이 상실된다.

제43조(분양토지 및 공고 등)

조합은 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 21일 이내에 다음 각호의 사항을 토지등소유자에게

통지하고, 해당지역에서 발간되는 (2 또는 1)이상의 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 제9호의

사항은 통지하지 아니하고, 제3호 및 제6호의 사항은 공고하지 아니한다.

1. 사업시행인가의 내용

2. 사업의 종류․명칭 및 정비구역의 위치․면적

3. 분양신청서

4. 분양신청기간 및 장소

5. 분양대상 대지 또는 건축물의 내역

6. 개략적인 부담금 내역

7. 분양신청자격

8. 분양신청방법

9. 토지등소유자외의 권리자의 권리신고방법

10. 분양을 신청하지 아니한 자에 대한 조치

11. 그 밖에 시․도조례가 정하는 사항

제44조(분양신청 등)

① 제43조제4호의 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 한다. 다만, 조합은

관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 분양신청기간을 20일 범위 이내에서

연장할 수 있다.

② 토지 또는 건축물을 분양받고자 하는 조합원은 분양신청서에 소유권의 내역을 명시하고, 그

소유의 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 등 그 권리를 입증할 수 있는 증명서류를 조합에 제출

하여야 한다.

④ 조합은 조합원이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에

건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산 한다. 그 금액은 시장․군수가 추천하는

감정평가업자 2 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.

1. 분양신청을 하지 아니한 자

2. 분양신청을 철회한 자

3. 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자

○ 헌재 2012. 7. 26. 2011헌마169 도시 및 주거환경정비법 제40조 제1항 등 위헌확인

나. 도시정비법 제19조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조합원 자격규정’이라 한다)

청구인들은 이 사건 조합원 자격규정이 대표 조합원 외 토지 등 양수인을 분양대상에서 제외하는 규정임을 전제로 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다.

그런데 이 사건 조합원 자격 규정은 도시정비법 제19조 제2항 본문, 제3항처럼 조합원 자격을 박탈하여 현금청산의 대상으로 한다거나 같은 법 제50조의2처럼 분양권을 제한한다는 명시적인 표현이 없다.

즉, 도시정비법 제19조 제2항 본문은 투기과열지구로 지정된 지역에서 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 건축물 또는 토지를 양수한 자는 조합원이 될 수 없도록 규정하여 조합원 자격 박탈에 대하여 명시적인 규정을 두고 있고, 같은 조 제3항은 “사업시행자는 제2항 각호 외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여는 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다.”고 하여 현금청산의 대상이 되는 토지등의 양수인을 제19조 제2항 본문에 한정하여 명문으로 규정하고 있다.

한편, 입법자는 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 도시정비법 개정시 제50조의2를 신설하여 토지의 분할, 단독 또는 다가구주택의 다세대주택으로 전환, 다세대주택 또는 공동주택의 신축 등이 발생하는 경우, 정비구역 지정·고시가 있은 날 또는 시·도지사가 투기억제를 위하여 기본계획 수립 후 정비구역 지정·고시 전에 따로 정하는 날을 기준으로 분양받을 권리를 산정하도록 하였는데, 이는 정비구역 지정·고시 이전에 부당이득을 노리는 투기세력 등의 유입을 사전에 근본적으로 차단하고, 기존 조합원의 권익보호를 위하여 소위 ‘지분 쪼개기’를 하는 경우 분양권을 제한하고자 한 것이다.

이와 같이 입법자가 ‘지분 쪼개기’를 통한 투기세력에 대하여 분양권을 제한하는 내용의 법률조항을 제50조의2에 따로 신설한 점에 비추어 보더라도, 이 사건 조합원 자격 규정이 대표 조합원 외의 자를 분양대상에서 제외하는 의미라고 보기는 어렵다.

그러므로 이 사건 조합원 자격 규정을 수인의 소유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 소유자를 재개발조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하여 분양대상에서 제외하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 보되, 수인의 소유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정한다는 의미로 보아야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 참조).

이와 같이 이 사건 조합원 자격규정이 대표 조합원 외 토지등 양수인을 분양대상에서 제외하는 규정이 아니라고 보는 이상, 청구인들이 주장하는 바와 같은 재산권 등 기본권이 이 사건 조합원 자격규정에 의하여 침해될 가능성이나 위험성은 없다고 할 것이므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.