의   견   서

당사는 귀시의 2013. 5. 6.자 과태료처분 사전통지 안내에 관하여 다음과 같은 의견을 개진합니다.

1. 결론부터 말씀드린다면, 위 과태료처분은 법률상 근거가 없는 것이어서 적법한 처분으로 인정될 수 없다고 사료됩니다. 그 이유는 다음과 같습니다.

2. 당사는 지방공기업법상 지자체 출자법인이 아니므로 이를 전제로 하는 이 사건 과태료 처분은 위법합니다.

가.	이 사건 처분은 지방자치법 제41조 제4항, 제5항, 동시행령 제43조 제4항에 근거한 것으로, 귀시의 통지서에서 밝힌 바와 같이 위와 같은 과태료가 부과될 수 있기 위해서는 당사가 지방자치법이 정한 지방의회의 행정감사 대상기관이라는 점이 전제가 되어야 합니다. 그런데, 지방자치법 시행령 제42조 제1항은 지방의회의 행정감사 대상기관을 한정적으로 나열하고 있고, 당사는 일반 주식회사에 불과할 뿐 위 조항이 열거하고 있는 행정감사 대상기관에 해당하지 아니합니다. 따라서, 당사가 행정감사 대상기관임을 전제로 한 서울시의회의 출석요구 및 그 불이행에 따른 과태료처분은 법률상 근거를 흠결한 것이 될 수밖에 없습니다.

제42조 (행정사무 감사 또는 조사의 대상 기관)  ① 감사나 조사의 대상 기관은 다음 각 호와 같다.

1. 해당 지방자치단체

2. 법 제113조 부터 제116조까지의 규정에 따른 해당 지방자치단체의 소속 행정기관과 법 제117조와 제120조에 따른 하부행정기관

3. 법 제121조에 따라 설치된 교육·과학 및 체육에 관한 기관.

4. 해당 지방자치단체가 설치한 법 제146조에 따른 지방공기업

5. 법 제104조제2항과 제3항에 따라 위임·위탁된 사무(지방자치단체에 위임·위탁된 사무는 제외한다)를 처리하는 단체 또는 기관. 다만, 본회의가 특히 필요하다고 의결하는 경우만 해당한다.

6. 「지방공기업법」 제77조의3에 따른 지방공사 및 지방공단 외의 출자법인 또는 출연법인 중 지방자치단체가 4분의 1 이상 출자하거나 출연한 법인. 다만, 본회의가 특히 필요하다고 의결하는 경우에 지방자치단체의 출자 또는 출연에 관련된 업무·회계·재산에 대하여만 실시한다.

나.	구체적으로 보건대, 귀시에서는 당사가 위 지방자치법 시행령 제42조 제1항 제6호가 정한 지방자치단체가 1/4이상 출자한 법인(지방공기업법 제77조의3에 따라 설립된 지자체 출자법인)에 해당한다는 전제 하에 위와 같은 과태료처분을 결정한 것으로 보입니다. 그러나 다음과 같은 점에서 그와 같은 전제는 타당하지 않습니다.

첫째, 당사의 설립시 적용되던 구 지방공기업법(2004. 12. 30 법률 제7260호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같습니다) 제77조의3 제1항에 의하면, 동법이 정한 지자체 출자법인이 되기 위해서는 지차체가 회사의 설립시에 출자하여야 합니다.

구 지방공기업법 제77조의3 제1항“지방자치단체는 제2조제2항 각호의 1에 해당하는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 2분의 1 미만을 출자 또는 출연하여 지방자치단체외의 자(외국인 및 외국법인을 포함한다)와 공동으로 상법에 의한 주식회사(이하‘출자법인’이라 한다) 또는 민법에 의한 재단법인(이하‘출연법인’이라 한다)을 설립·운영할 수 있다.”(다만 현행법도 같은 취지입니다.)

1. 민간인의 경영참여가 어려운 사업으로서 주민복리의 증진에 기여할 수 있고, 지역경제의 활성화나 지역개발의 촉진에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업

그런데, (i) 귀시는 당사의 설립 당시 출자를 한 것이 아니라 당사의 설립 이후 기존의 주주들로부터 지분을 양도받은 것에 불과한 점, (ii) 상법상의 자본충실의 원칙상 주식회사의 자본금은 주식인수가액 전액에 대하여 현금으로 납입되어야 하는데(제295조 제1항, 제305조), 귀시는 위 지분을 무상으로 양도받은 점 등에 비추어 당사의 경우는 위 요건을 충족하지 아니합니다.

이와 관련하여, 당사의 설립 당시 귀시가 제공한 각종 행정적 지원이 넓은 의미에서의 출자에 해당한다는 견해도 있을 수 있으나, 상법의 해석상 그와 같은 견해 역시 성립하기 어렵습니다.

즉 상법상 예외적으로 인정되는‘현물출자’의 경우에도, (i) 출자가 가능한 현물은 대차대조표의 자산의 부에 기재할 수 있는 것이어야 하고, (ii) 회사 설립시 현물출자를 하는 경우 이를 정관에 기재하여야 하며(제290조), (iii) 현물출자의 이행에 대하여는 검사인의 검사 및 법원에 대한 보고를 거쳐야 하는 등(제299조) 엄격한 요건을 충족시켜야 합니다. 그런데, 귀시가 제공한 행정적 지원은 위와 같은 상법상의 요건을 전혀 충족할 수 없는 것이므로 그것이 출자로 해석될 여지는 없습니다.

둘째, 지방공기업법상 지자체 출자법인이 되기 위해서는 당해 법인이 수행하는 사업이 동법 제2조 제2항 각호의 1.에 해당하는 사업이어야 하는데, 본건 사업은 그 성격상 ‘민간인의 경영참여가 어려운 사업’으로 해석될 여지가 없습니다.

구 지방공기업법 제2조 제2항 제1호“민간인의 경영참여가 어려운 사업으로서 주민복리의 증진에 기여할 수 있고, 지역경제의 활성화나 지역개발의 촉진에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업”(현행법도 같은 취지입니다.)

위 조항에서 말하는 ‘민간인의 경영참여가 어려운 사업’의 의미가 무엇인지에 관하여 논란의 여지는 있겠으나, 그 문언해석만에 의하더라도 그 의미는 “사업의 성격상 사기업이 영위하는 것이 곤란한 사정이 있어서 지자체 등 공공기관의 의 개입이 불가피한 경우”를 의미하는 것으로 이해되는데, 당사가 수행하는 사업은 일반 민간기업이 수행하기에 아무런 문제가 없는 것이라는 점에서 위 요건에 해당할 여지는 없다고 할 것입니다.

이러한 점은, 다른 지자체의 경우 예외 없이 민간기업이 지자체의 출자 내지는 출연 없이 독자적으로 당사가 수행하는 사업과 같은 사업을 수행하고 있다는 점에서도 명백하다고 할 것입니다. 지자체는 근본적으로 행정기관이고 사경제활동을 목적으로 하는 것이 아니므로, 지자체가 기업을 설립하고 사경제활동을 하는 것이 허용되기 위해서는 “당해 사업의 성격상 사기업이 정상적으로 수행할 수 없고 그렇다고 사업을 포기할 수도 없는 예외적인 경우”에만 가능하다고 보아야 할 것인바, 바로 그런 점에서도 위 요건은 엄격하게 해석되어야 할 것입니다(지방공기업법 제2조도 그러한 취지로 이해됩니다).

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셋째, 구 지방공기업법 제77조의3 제2항에 의하면, 지자체는 지자체 출자법인의 설립을 위한 전제조건으로서 주민복리 및 지역경제에 미치는 효과, 사업성, 출자, 출연의 타당성 여부를 미리 검토해야 하고, 동시행령(2004. 3. 17 대통령령 제18312호로 일부개정되기 전의 것) 제67조의2에 의하면 동시행령 제47조가 정한 바에 따라 전문기관의 타당성 검토를 거쳐야 합니다.

그런데, 당사의 설립 당시 귀시는 위 조항이 정한 바와 같은 절차를 밟은 사실이 전혀 없었던 것인바, 바로 그러한 점에서도 당사는 지자체 출자법인의 요건을 갖추지 못하였습니다.

다.	이상과 같은 이유로 당사는 어느 모로 보나 지방공기업법상의 지자체 출자법인에 해당하지 않는다고 할 것이고, 그런 점에서 당사는 귀시의 감사의 대상기관에 해당하지 아니합니다. 따라서, 당사가 귀시의 감사대상 기관임을 전제로 한 이 사건 과태료처분은 그 법적 근거가 없는 것으로 효력이 인정될 수 없다는 것이 당사의 입장입니다.

3. 백보 양보하여 당사가 지방공기업법상 지자체 출자법인이라고 가정하더라도, 이 사건 과태료처분은 증인출석요구를 결하여 위법합니다.

가.	지방자치법 제41조 제1항은 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사할 수 있도록 하고 있고, 제4항은 조사에 필요하면 지방자치단체의 장 또는 관계공무원이나 그 사무에 관계되는 자를 출석하게 하여 증인으로서 선서한 후 증언하도록 요구할 수 있도록 하고 있으며, 제5항은 출석요구를 받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 증언을 거부하면 500만원 이하의 과태료를 부과요구할 수 있도록 하고 있습니다.

이와 관련하여 귀시에서는 「서울특별시 행정사무감사 및 조사에 관한 조례」(이하 “조례”라 합니다)가 제정되어 시행되고 있는바, 조례 제8조는 본 회의, 감사 또는 조사위원회가 법 제41조 제3항 및 영 제43조 제1항에 따른 보고나 서류제출의 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 경우에는 의장이 당사자나 기관의 장에게 출석요구서를 발부하여야 하고, 이러한 출석요구서에는 보고할 사항이나 제출할 서류 또는 증인·감정인·참고인의 출석일시 및 장소와 요구에 응하지 아니하는 경우의 법령상의 제재에 관한 사항을 기재하도록 하고 있습니다. 이와 아울러 조례 제9조는 출석요구를 받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 선서 또는 증언을 거부한 경우에는 과태료를 부과할 수 있도록 하고 있습니다.

따라서 과태료 부과대상이 되기 위해서는 지방자치법 제41조 제4항 및 조례 제8조에 따라 증인으로서 출석요구를 받았음에도 불구하고 정당한 사유없이 출석하지 아니하였어야 합니다.

나.	그러나 당사의 대표이사는 지금까지 귀시의 시의회로부터 어떠한 증인출석요구도 받은 일이 없습니다. 당사가 2012. 10. 26. “2012년도 교통위원회 행정사무감사 계획 통보”라는 공문을 받은 사실이 있으나, 여기에서는 증인으로서 출석을 요구하는 어떠한 문언도 찾을 수 없습니다. 조례 제8조 제2항에서는 증인의 출석일시, 장소 및 응하지 아니할 경우의 법령상 제재에 관한 사항을 기재하도록 되어 있으나 위 공문에서 그러한 내용의 기재는 전혀 없습니다.

나아가 당사의 대표이사가 증인출석요구를 받은 일이 없다는 점은, 귀시의 시의회로부터 2010년도까지 받았던 수차례의 증인출석요구 사례들에 비추어 볼 때에도 분명합니다.

따라서, 이 사건 과태료처분은 그 필수적 전제인 증인출석요구를 결하여 그 법적 근거가 없으므로 위법을 면할 수 없습니다.

다.	가사 당사가 행정사무감사의 직접 대상기관(지방자치법 시행령 제42조)에 해당하여 지방자치법 제41조 제4항에서 정하고 있는 ‘관계 공무원’에 귀사의 대표이사가 포함된다고 판단하더라도, 관계 공무원이 증인출석요구를 받지 않은 상황에서 단순히 불출석하는 행위에 대하여 과태료를 부과하는 규정은 찾아 볼 수가 없습니다. 지방자치단체의 장 및 부단체장이나 실·국장 등 관계공무원인 ‘기관증인’의 경우에도, 증인출석 및 출석증언을 받아내려면 개별 출석요구서를 송달해야 법적효력이 생기고, 만약 기관증인의 출석요구에 있어서 계획서의 증인명단에만 포함시키고 개별 출석요구서를 송달하지 아니한 경우 증인출석을 요구한 법적 효력이 발생하지 않습니다. 따라서 관계 공무원의 경우에도 증인으로의 출석요구서를 발송하고, 이에 불응하여야만 과태료 처분을 할 수 있습니다.

서우선, 월간 자치발전, 2008년 10월호, 28면 참조

그런데 위에서 본 바와 같이 당사의 대표이사는 귀시의 시의회로부터 어떠한 증인출석요구도 받은 일이 없으므로 이 사건 과태료처분은 어느 모로 보나 위법을 면할 방도가 없습니다.

라.	한편, 귀시의 과태료 부과 사전통지서상 처분사유에도 “처분당사자는 2012년도 서울특별시의회(교통위원회) 행정사무감사 수감대상 기관으로 2012년도 서울특별시의회 행정사무감사에 불출석하였음”이라고만 하고 있어 증인으로서의 불출석인지 여부에 대하여 명시적으로 기재되어 있지 아니한바, 이는 사전 통지로서의 행정절차법상 처분이유의 고지가 정확하게 이루어지지 않은 것으로 이 사건 과태료처분은 이러한 면에서도 위법합니다.

4. 이상에서 설명 드린 바와 같이, 당사는 어느 모로 보나 지방공기업법상의 지자체 출자법인에 해당하지 않는다고 할 것이고, 그런 점에서 당사는 귀시의 감사의 대상기관에 해당하지 아니함에도, 당사가 귀시의 감사대상 기관임을 전제로 한 이 사건 과태료처분은 그 법적 근거가 없는 것으로 효력이 인정될 수 없다는 것이 당사의 입장입니다.  백보 양보하여 당사가 지방공기업법상 지자체 출자법인이라고 가정하더라도, 이 사건 과태료처분은 증인출석요구를 그 필수적 전제조건으로 하는 것임에도 이를 결하였으므로 그 위법을 면할 길이 없습니다.