□ 자문 사항 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제61조 제3호 규정에 도시계획시설 철도에 대하여 도시철도법에 점용허가 관련 규정이 없어 토지임대차계약 체결 또는 토지사용승낙서 등으로 점용허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부

○ 결론

- 도시철도에 관한 토지임대차계약 체결은 「국토계획법 시행령」 제61조 제3호 소정의 점용허가로 볼 수 있을 것으로 보임

○ 논거

- 본 사안은 준공업지역으로 지정된 곳이자 서울교통공사가 관리하는 철도시설(성수역)에 서울시의 전통사업 육성정책에 의한 수제화타운 조성 목적으로  공공가설건축물을 축조하기 위해 서울교통공사와 성동구청 사이에 토지임대차계약이 체결되고 이에 따라 가설건축물 신고가 접수된 사안임

- 이와 관련해 「국토계획법」 제64조 제1항은 도시·군계획시설에 건축물의 건축을 할 수 없도록 규정하나 동법 시행령 제61조 제3호는 「도로법」 등 도시·군계획시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 의하여 점용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하고 있는 경우에는 건축물의 건축이 가능하도록 규정하고 있는바, 국가가 관리하는 철도시설에 관해서는 「철도사업법」 제42조 제1항은 점용허가에 관한 규정이 있으나, 도시철도에 관해서는 점용허가 규정을 두고 있지 아니함

「국토계획법」

제64조(도시·군계획시설 부지에서의 개발행위) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

「국토계획법 시행령」

제61조(도시ㆍ군계획시설부지에서의 개발행위) 법 제64조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

3 .「도로법」등 도시·군계획시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 의하여 점용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하는 경우

「철도사업법」

제42조(점용허가) ① 국토교통부장관은 국가가 소유·관리하는 철도시설에 건물이나 그 밖의 시설물(이하 "시설물"이라 한다)을 설치하려는 자에게 「국유재산법」 제18조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 시설물의 종류 및 기간 등을 정하여 점용허가를 할 수 있다.

② 제1항에 따른 점용허가는 철도사업자와 철도사업자가 출자·보조 또는 출연한 사업을 경영하는 자에게만 하며, 시설물의 종류와 경영하려는 사업이 철도사업에 지장을 주지 아니하여야 한다.

- 이 때 서울교통공사가 성동구청장에게 임대한 것이 「국토계획법 시행령」 제61조 제3호 소정의 점용허가로 볼 수 있는지가 문제인바, 법제처 법령해석사례에 따르면 점용허가를 임대차의 성격을 지닌 것으로 본 것이 있음

◼ 법제처 법령해석사례(안건번호 15-0228)

「도로법」 제61조제1항에 따른 도로의 점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적ㆍ고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하고(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결례 참조), 지방자치단체가 그 소유인 도로의 특별사용을 허용하는 방식은 「도로법」 제61조제1항에 따르면 도로점용허가라는 허가의 형식을 취하고 있으나, 도로점용허가를 받은 자는 일반적인 부동산임대에서 임차인이 임차한 부동산을 사용하여 부가가치를 얻는 것과 마찬가지로 부동산인 도로를 특정한 목적으로 사용함으로써 그에 따른 부가가치를 얻게 된다고 할 것입니다.

또한, 도로점용료의 부과가 공권력에 의하여 일방적으로 부과되는 것이 아니라 지방자치단체 등이 자기 소유의 부동산인 도로를 사용하게 한 데 대한 반대급부로서 행하여진다고 할 것이므로(헌법재판소 2007. 12. 27. 선고 2004헌바98 결정례 참조), 도로점용료는 목적물의 사용에 대한 반대급부, 즉 대가적 성질을 갖는다는 점에서 「민법」상 임대차의 차임과 그 성질이 같다고 할 것입니다.

위와 같은 부가가치세의 성격, 도로점용허가 및 도로점용료의 성격에 비추어 볼 때, 도로점용허가 및 도로점용료 부과는 지방자치단체 소유의 부동산인 도로를 차임에 상당하는 점용료를 받고 일정 기간 동안 상대방에게 빌려줌으로써 그 상대방이 실질적으로 도로의 특별사용에 따른 부가가치를 얻게 된다는 점에서 지방자치단체 등이 공급하는 용역으로서의 부동산임대 및 차임 수수에 해당하는 것과 같은 실질을 갖는다고 할 것입니다.

그리고, 입법연혁적으로 살펴볼 때, 주택이 아닌 부동산의 임대에 대하여 종전에는 사업자가 지방자치단체 등인 경우에는 부가가치세를 면제하고, 사업자가 지방자치단체 등이 아닌 경우에는 부가가치세를 과세하던 것을, 공급주체에 따라 차별을 두는 경우 그 차별에 합리적인 이유가 없다면 과세 형평에 어긋나게 된다는 이유에서 2007년 1월 1일부터 사업자가 지방자치단체 등인 경우에도 부동산임대업에 대하여 과세하는 것으로 「부가가치세법 시행령」이 개정된 것을 알 수 있고(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「부가가치세법 시행령」 개정이유 및 주요내용 참조), 이와 같은 「부가가치세법 시행령」의 개정 취지에 비추어 보더라도 비록 형식이 계약이 아닌 도로점용허가와 점용료 부과라는 행정행위의 외양을 취하고 있더라도 실질이 부동산임대 및 차임 수수에 해당한다면 이 또한 「부가가치세법」에서 부가가치세 면제 제외 대상으로 규정한 “부동산임대업”에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

- 또한 「철도사업법」은 국유철도시설을 전제로 규정하는 법령인 반면, 「도시철도법」은 제3조에서 적용범위를 1. 국가가 이 법에 따라 건설 또는 운영하는 도시철도, 2. 도시철도계획사업계획의 승인을 받은 지방자치단체, 도시철도사업을 위하여 「지방공기업법」에 따라 설립된 지방공사 또는 다른 법인이 이 법에 따라 건설 또는 운영하는 도시철도, 3. 국가나 지방자치단체로부터 도시철도건설사업 또는 도시철도운송사업을 위탁받은 법인이 건설 또는 운영하는 도시철도로 규정하고 있음

- 그리고 「도시철도법」 제3조 제2호, 제3호 소정의 주체들은 사업계획의 승인을 받아야 도시철도 건설이 가능하고 해당 승인을 받으면 도로법에 따른 점용허가를 받은 것으로 의제하는바(동법 제8조 제1항 제7호), 이러한 규율 체계에 비추어보더라도 지방공사인 서울교통공사는 다른 주체에 대해 점용허가를 할 수 있는 주체는 아닌 것으로 보임

「도시철도법」

제8조(다른 법률에 따른 인가·허가등의 의제) ① 도시철도를 건설하려는 자가 제7조제1항에 따라 사업계획의 승인 또는 변경승인을 받은 경우에는 다음 각 호의 협의·승인·허가·인가·동의·해제·결정·신고·지정·면허·심의 등(이하 "인가·허가등"이라 한다)이 있는 것으로 보고, 제7조제6항에 따라 사업계획의 승인 고시를 한 경우에는 관계 법률에 따른 인가·허가등의 고시 또는 공고가 있는 것으로 본다.

7. 「도로법」 제36조에 따른 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제61조에 따른 도로 점용허가

- 그렇다면 「국토계획법 시행령」 제61조 제3호를 문언적인 점용허가에만 국한하여 해석할 경우, 도시철도시설에는 어떠한 건축물도 건축할 수 없는 결과로 이어지게 되는바 국유철도시설과 그 외의 철도시설을 다르게 취급할 이유가 없다는 면에서 이는 타당하지 않은 것으로 사료되므로 사안과 같이 서울교통공사가 성북구청에 대해 임대차를 한 것 또한 위 점용허가에 포섭될 수 있을 것으로 보임