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수    신 : 서울시농수산식품공사

참    조 : 농산팀 변춘연 피엘님

제    목 : 가락시장 중도매인 허가조건 개정 관련 법률 의견

매    수 : (표지포함) 7장

검토 내용은 별첨과 같습니다.

2017. 9.  14.

법무법인 연두

담당변호사 임  영  환

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가락시장 중도매인 허가조건 개정 관련 법률의견

수 신   서울시농수산식품공사

참 조   농산팀 변춘연 피엘님

발 신   법무법인 연두

제 목   가락시장 중도매인 허가조건 개정 관련 법률 의견

당 법무법인은 다음과 같이 검토의견을 개진하고자 하오니 업무에 참조하시기 바랍니다.

다    음

1. 질의요지

귀사의 질의는, “중도매인 및 이들의 주주 또는 임직원은 해당 도매시장에서 산지유통인의 업무 및 법인인 산지유통인의 주주 또는 임직원을 겸직하여서는 아니 된다.”라는 조건을 붙여 가락시장 중도매인 허가를 하는 것이 적법한지 여부입니다.

2. 관련규정

■ 농수산물 유통 및 가격 안정에 관한 법률(이하, ‘농안법’)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다

9. "중도매인"(仲都賣人)이란 제25조, 제44조, 제46조 또는 제48조에 따라 농수산물도매시장·농수산물공판장 또는 민영농수산물도매시장의 개설자의 허가 또는 지정을 받아 다음 각 목의 영업을 하는 자를 말한다.

가. 농수산물도매시장·농수산물공판장 또는 민영농수산물도매시장에 상장된 농수산물을 매수하여 도매하거나 매매를 중개하는 영업

나. 농수산물도매시장·농수산물공판장 또는 민영농수산물도매시장의 개설자로부터 허가를 받은 비상장(非上場) 농수산물을 매수 또는 위탁받아 도매하거나 매매를 중개하는 영업

11. "산지유통인"(産地流通人)이란 제29조, 제44조, 제46조 또는 제48조에 따라 농수산물도매시장·농수산물공판장 또는 민영농수산물도매시장의 개설자에게 등록하고, 농수산물을 수집하여 농수산물도매시장·농수산물공판장 또는 민영농수산물도매시장에 출하(出荷)하는 영업을 하는 자(법인을 포함한다. 이하 같다)를 말한다.

제29조(산지유통인의 등록) ① 농수산물을 수집하여 도매시장에 출하하려는 자는 농림축산식품부령 또는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 부류별로 도매시장 개설자에게 등록하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  <개정 2013.3.23.>

1. 생산자단체가 구성원의 생산물을 출하하는 경우

2. 도매시장법인이 제31조제1항 단서에 따라 매수한 농수산물을 상장하는 경우

3. 중도매인이 제31조제2항 단서에 따라 비상장 농수산물을 매매하는 경우

4. 시장도매인이 제37조에 따라 매매하는 경우

5. 그 밖에 농림축산식품부령 또는 해양수산부령으로 정하는 경우

② 도매시장법인, 중도매인 및 이들의 주주 또는 임직원은 해당 도매시장에서 산지유통인의 업무를 하여서는 아니 된다.

③ 도매시장 개설자는 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우를 제외하고는 제1항에 따라 등록을 하여주어야 한다.  <개정 2012.2.22.>

④ 산지유통인은 등록된 도매시장에서 농수산물의 출하업무 외의 판매·매수 또는 중개업무를 하여서는 아니 된다.

⑤ 도매시장 개설자는 제1항에 따라 등록을 하여야 하는 자가 등록을 하지 아니하고 산지유통인의 업무를 하는 경우에는 도매시장에의 출입을 금지·제한하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.

...생략...

3. 검토의견

가. 귀사가 중도매인을 허가하는 행위는 행정법 상 특허에 해당

귀사가 농안법 등에 따라 중도매(법)인 허가 내지 재허가 하는 행위는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 특허로 재량행위에 해당합니다. 특히, 우리 대법원은 “농수산물유통및가격안정에관한법률에 의한 도매시장의 지정도매인지정처분은 도매시장 개설자인 피고의 재량행위에 속하는 행정처분이라 할 것이므로 법규에 특별한 규정이 없더라도 그 처분에 조건, 기한, 부담, 철회권유보 등의 부관을 붙일 수 있다 할 것”이라고 판단하였고(대법원 1990.10.16. 선고 90누2253 판결 참조),

더불어, 우리 대법원은 “재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다”고 판단하였습니다(대법원 2009.10.29. 선고 2008두9829 판결 등 참조).

결국, 귀사가 중도매인을 허가 내지 재허가 하면서 부관을 붙이는 경우,  해당 부관과 관련하여 법령 등에 특별한 규정이 없더라도 내용상 법령에 위반되지 않고, 이행 가능하고, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며, 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상, 별도의 명시적인 금지규정이 없다면 그 부관은 유효하다 할 것입니다.

나. “중도매인 및 이들의 주주 또는 임직원은 법인인 산지유통인의 주주 또는 임직원을 겸직하여서는 아니 된다.”는 조건(이하, ‘이 사건 조건’)이 유효한 부관인지 여부

1) “주주를 겸직하여서는 아니된다”라는 조건에 대하여

“중도매인 및 이들의 주주 또는 임직원(이하, ‘중도매인 등’)은 법인인 산지유통인의 주주를 겸직하여서는 아니 된다”라는 조건은 중도매인, 이들의 주주 및 임직원이 산지유통법인의 주식 소유를 금지하는 내용입니다.

주식 소유를 금지하는 것은 국민의 기본권인 재산권을 제한하는 것으로 이는 법률로써 가능합니다. 따라서 중도매인 등의 주식 소유를 금지하거나 제한하기 위해서는 농안법 등 관련 법률에 별도의 규정이 있어야 합니다.

하지만 현재 농안법에는 중도매인 등의 산지유통법인 주식 소유를 제한하는 별도의 규정이 없는 상태입니다. 그렇다면 중도매인 등이 산지유통법인의 주주가 되는 것을 금지하는 내용의 허가 조건은 법률의 규정 없이 중도매인 등의 재산권을 제한하게 됨으로 내용상 법령에 위반되는 것이어서 유효하지 않다고 사료됩니다.

2) “임직원을 겸직하여서는 아니 된다”라는 조건에 대하여

“중도매인 등이 산지유통법인 임직원을 겸직하여서는 아니 된다”라는 조건은 중도매인 등의 직업선택의 자유를 제한하겠다는 내용입니다. 직업선택의 자유 역시 헌법 상 보장하고 있는 자유로 이를 제한하기 위해서는 오로지 법률로써만 가능합니다. 따라서 중도매인 등의 산지유통법인 임직원 겸직을 금지한다는 것은 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 농안법 등 관련 법률에 별도의 규정이 있어야 합니다.

농안법 제29조 제2항은 “도매시장법인, 중도매인 및 이들의 주주 또는 임직원은 해당 도매시장에서 산지유통인의 업무를 하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있는 바,  해당 조항은 중도매인 등의 직업 선택의 자유를 제한하는 법률로 볼 여지가 있습니다.

따라서 중도매인 등의 산지유통법인 임직원 겸직 금지 조건은 이미 농안법 제29조 제2항에 규정되어 있으므로, 해당 부관은 내용상 법령 위반이 되지 않으므로 유효하다 할 것입니다.

귀사가 추진하는 업무의 성공적 수행을 기원합니다.

2017.  9.  14.

법무법인 연두

담당변호사 임  영  환